Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2018/4515 E. , 2021/5272 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/4515
Karar No : 2021/5272
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Elektronik İletişim Üretimi Montaj Danışmanlık İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… ,K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve söz konusu kârını ortaklarına dağıttığından bahisle, vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2014/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağı olan ve gerek davalı idare savunmasında gerekse de davacı şirket adına düzenlenmiş olan vergi inceleme raporunda dayanak olarak gösterilen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun davacı şirkete tebliğ edilip edilmediğinin ara kararı ile davalı idareden sorulduğu, davalı idarenin ara karar cevabında söz konusu vergi tekniği raporunun davacı şirkete tebliğ edilmediğini bildirildiği, sadece vergi/ceza ihbarnamesi ve vergi inceleme raporu tebliğ edilip vergilendirmeye ilişkin temel bilgi, bulgu, iddia ve suçlamalarla, matrah farkının tespitine ilişkin hesaplamalara dair açıklamaları içeren vergi tekniği raporu tebliğ edilmeyerek davacı şirketin savunma hakkının engellendiği, hukuki dinlenilme hakkından yararlanma imkanından mahrum bırakıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, bu durumun davacı şirket hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisinde hukuka uyarlılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının aynı gerekçe ve nedenlerle uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda vergi tekniği raporunun mükellefe tebliğ edilmesi gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmadığı, davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunda cezalı tarhiyata ilişkin tüm tespit ve hesaplamaların bulunduğu,davacı şirketin vergi tekniği raporunun kendilerine tebliği yönünde herhangi bir talebinin de bulunmadığı,söz konusu raporun savunma ekinde dosyaya sunulduğu,ayrıca Vergi Mahkemelerinin her türlü inceleme ve araştırmayı talep olmadan da kendiliğinden yapabileceği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına; sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve söz konusu kârını ortaklarına dağıttığından bahisle, vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2014/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanun'un 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; 2. fıkrasında, limited şirket ortaklarının, şirket ortaklığından aldığı kâr paylarının menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olayda, vergi inceleme raporunun ve vergi ceza ihbarnamesinin tebliğ edildiği görüldüğünden; vergi tekniği raporunun ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemesi, davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası teşkil etmemektedir. Kaldı ki; ihbarname ekinde ayrıca tebliğ edilmeyen vergi tekniği raporunun, 2577 sayılı Kanun'un 20 ve 21. madde hükümleri uyarınca, ara kararla istenmesi ya da re'sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenmek ve haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerin sunulmasına imkan vermek suretiyle bu eksikliğin yargılama aşamasında giderilmesi de her zaman mümkündür.
Yukarıda yer verilen hüküm fıkrası uyarınca kurum kazançları üzerinden vergi tevkifatı yapılması için kurum kazancından doğan karın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, davacı şirket tarafından kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını, ortaklarına dağıttığına ilişkin inceleme elemanı ya da idare tarafından yapılan somut tespit bulunmadığından davayı vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin esasa etkili şekil hatası olduğu gerekçesiyle kabul eden Vergi Mahkemesi kararına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… ,K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 09/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.