Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/4548 E. , 2022/823 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4548
Karar No : 2022/823
DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
: 2- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı Sendika tarafından, yurtdışı teşkilatında istihdam edilen sözleşmeli personel ile Dışişleri Bakanlığı arasında imzalanması için Maliye Bakanlığı tarafından 09/01/2015 tarihinde hazırlanıp güncellenen Tip Hizmet Sözleşmesi'nin;
1- 5. maddesinde yer alan "Ancak, ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresinin,
2- 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere ücretli izin verilebilir. Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür", "eşinin doğum yapması halinde iki gün" ve “her olay için üç gün" ibareleri ile "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir" ibarelerinin,
3- 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 5. maddesinde yer alan "Ancak ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresi ile ilgili olarak; bu ibarenin İLO Sözleşmesine, Anayasanın 18. maddesinde düzenlenen zorla çalıştırılma yasağına, ücrette adaleti sağlama ilkelerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. ve100. maddelerine aykırı olduğu; 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere ücretli izin verilebilir. Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür" ibaresine ilişkin olarak; bu ibarenin 657 sayılı Kanun'un "Hastalık ve refakat izni" başlıklı 105. maddesine aykırı olduğu; 6. maddesinde yer alan "eşinin doğum yapması halinde iki gün" ve “her olay için üç gün" ibareleri ile "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir" ibarelerine ilişkin olarak; bu ibarelerin 657 sayılı Kanun'un "Mazeret izni" başlıklı 104. maddesine aykırı olduğu; 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibarelerine ilişkin olarak; bu düzenleme ile idareye personeli bildirimsiz işten çıkarma yetkisi verildiği, önceki Tip Hizmet Sözleşmesi'nde varolan işverenin 1 ay önceden hizmet akdinin feshine ilişkin ihbarda bulunma zorunluluğunun da kaldırıldığı, yeni sözleşmeli imzalayan personele seçme hakkının tanınmadığı, personelin iş güvencesini tamamen idarenin takdirine terk eden bu düzenlemenin Anayasa'ya, uluslararası sözleşmelere ve kanunlara aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından; Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 5. maddesinde yer alan "Ancak ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresi ile ilgili olarak; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 13. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olduğu, aynı maddede yapılan değişiklikle normal çalışma sürelerini aşan sürelerin her sekiz saati için bir gün izin verileceğine ilişkin düzenleme eklendiği; benzer düzenlemenin 657 sayılı Kanun'un 178. maddesinde de yer aldığı; 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere ücretli izin verilebilir. Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür" ibaresi ile ilgili olarak; bu düzenlemenin iptalinin sözleşmeli personel istihdamının gerekleri ile çelişeceği, özel bir meslek ve ihtisasına ihtiyaç duyulan sözleşmeli personelin uzun süreli hastalık hallerinin kabul edilmesinin, bu personelin hizmetinden yeterince faydalanılamamasına neden olacağı, bunun da istihdam türünün gerekliliğini ortadan kaldıracağı; 6. maddesinde yer alan " "eşinin doğum yapması halinde iki gün" ve “her olay için üç gün" ibareleri ile "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir" ibarelerine ilişkin olarak; 657 sayılı Kanun'da yer alan ve memurlara uygulanacak mazeret ve hastalık izinlerinin, statüsü, amacı, tabi olduğu mevzuatı, görev ve yetki ve sorumlulukları, mali ve sosyal hakları, yükümlülükleri ile istihdam edilme biçimleri farklı olan diğer istihdam modelleri için uygulanabilirliğini kabul etmenin hukuki olmayacağı gibi, kamuda karmaşanın oluşmasına ve yapılan yasa/idari düzenlemelerin geçersiz kılmasına yol açacağı, 657 sayılı Kanun hükümlerinin sözleşmeli ve geçici personel için uygulanabilmesi için özel hüküm bulunması gerektiği; 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibarelerine ilişkin olarak; bu ibarelerin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 6. maddesine ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 7. maddesine uygun olduğu savunulmuştur.
Dışişleri Bakanlığı tarafından; Usule ilişkin olarak; dava konusu Tip Hizmet Sözleşmesi'nin Hazine ve Maliye Bakanlığınca hazırlandığından, idarelerine husumet yöneltilemeyeceği; esasa ilişkin olarak; Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 5. maddesinde yer alan "Ancak ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresi ile ilgili olarak; aynı maddede haftalık çalışma süreleni aşan sürelerin her sekiz saati için bir gün izin verileceği düzenlendiğinden, davacının "ucu açık, belirsiz, angarya" gibi iddialarının gerçeği yansıtmadığı; 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibarelerine ilişkin olarak; personelin sözleşmesinin feshini gerektiren hallerin ortaya çıkması durumunda sözleşme feshi için idarelerince ilgiliye makul bir süre tanındığı, bu husus tüm yurtdışı misyonlarına duyurulduğundan bu yöndeki iddianın gerçeği yansıtmadığı, memurlarla uygulanan mevzuatın sözleşmeli personele uygulanamayacağı, zira idare ile sözleşmeli personel arasında imzalanan sözleşmenin karşılıklı rıza ile tesis edildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı Sendika tarafından, yurtdışı teşkilatında istihdam edilen sözleşmeli personel ile Dışişleri Bakanlığı arasında imzalanması için Maliye Bakanlığı tarafından 9.1.2015 tarihinde hazırlanıp güncellenen Tip Hizmet Sözleşmesinin, 5. maddesinde yer alan "Ancak ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresinin, 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere ücretli izin verilebilir. Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür." ibaresinin, "eşinin doğum yapması halinde iki gün" ve her olay için üç gün" ibareleri ile "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir." ibarelerinin ve 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasaya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
TC Anayasasının 124. maddesinde, "Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri" belirtilmiş, 128. maddesinde ise, kamu hizmeti görevlileriyle ilgili kurallar düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesinde; bu Kanun'un, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında ise bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş, 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükme bağlandıktan sonra, (A) bendinde memur; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler olarak tanımlanmış; (B) bendinde de sözleşmeli personelin; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu, sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptalinin, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Bu yetkiye dayanılarak 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 28.06.1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda, sözleşmeli personele ilişkin birtakım düzenlemelere gidilmiştir.
Görüldüğü üzere; sözleşmeli personel, memurlardan farklı olarak, yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olarak kabul edildiğinden, memuriyet statüsünden farklı bir statü olarak oluşturulmuştur.
Buna göre, sözleşmeli personel statüsü, her ne kadar 657 sayılı Yasa'da belirtilen istihdam şekillerinden birisi olsa da, bu statüde istihdam edilen personelin özlük ve sosyal hakları yine aynı Yasa'nın 4/B maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkartılan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da belirlenmiş, diğer bir ifade ile Yasa'nın 4/B maddesi uyarınca çalıştırılan sözleşmeli personelin özlük hakları yönünden memurlardan farklı düzenlemeler yapılması mümkün hale getirilmiştir. Dolayısıyla, memurlarla aynı işi yapsalar da 657 sayılı Yasa gereğince aynı hukuksal durumda olmamaları nedeniyle özlük haklarının farklı olarak belirlenmesi mümkün olan sözleşmeli personelin istihdam koşulları ile ilgili olarak, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar'da, 657 sayılı Yasa'nın memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlemelere gidilmiş, söz konusu Esaslar'da, bu Esaslarda hüküm bulunmaması halinde 657 sayılı Yasa'nın memurlar için öngördüğü düzenlemelerin uygulanacağı yolunda bir hükme de yer verilmemiştir. Ancak, 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi ile ilgili uyuşmazlıkların yargı mercilerince çözümünde, 657 sayılı Yasa'nın memurlarla ilgili hükümleri doğrudan uygulanamasa bile, bu hükümlerin referans olarak alınacak bir norm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur.
Bu durumda, dava konusu Sözleşmenin 5. maddesinde yer alan "Ancak ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresinin, 6. maddesinde yer alan "... ücretli izin verilebilir. Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür" ibaresinin, "eşinin doğum yapması halinde iki gün" ve her olay için üç gün" ile "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir" ibarelerinin ve 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibarelerinin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslarda yer alan düzenlemelere, üst hukuk normları ile sözleşmeli personel statüsünün gerek ve amaçlarına, hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 10. maddesinde yer alan "... yılda 30 günü geçmemek üzere ..." ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onikinci Dairesi'nce verilen 11.3.2013 gün E:2009/3956; K:2013/1443 sayılı kararla, söz konusu ifadenin iptaline hükmedildiği ve bu kararın temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 26.10.2015 gün ve E:2013/1713, K:2015/3762 sayılı kararıyla temyiz isteminin reddedilerek onandığı ve aynı Kurul tarafından da karar düzeltme isteminin reddedildiği görülmüş olup, söz konusu kararlarda belirtilen gerekçeler doğrultusunda Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere'' ibaresinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın, dava konusu Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere'' ibaresinin iptali, Sözleşmenin diğer madde ve ibarelerine yönelik kısmına ilişkin olarak ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 29/12/2016 tarih 2016/72 sayılı "Danıştay Dava Daireleri Arasındaki İş Bölümü Kararı" uyarınca Dairemize devredilen dosyada, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığı yerine Hazine ve Maliye Bakanlığı hasım mevkiine alındı ve davalı Dışişleri Bakanlığının kendilerine husumet yöneltilemeyeceği yolundaki itirazı yerinde görülmeyerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı Sendika tarafından, yurtdışı teşkilatında istihdam edilen sözleşmeli personel ile Dışişleri Bakanlığı arasında imzalanması için Maliye Bakanlığı tarafından 09/01/2015 tarihinde hazırlanıp güncellenen Tip Hizmet Sözleşmesi'nin, 5. maddesinde yer alan "Ancak, ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresinin, 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere ücretli izin verilebilir. Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür", "eşinin doğum yapması halinde iki gün" ve “her olay için üç gün" ibareleri ile "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir" ibarelerinin, 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibarelerinin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 50. ve 128. maddelerinde, dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu ve ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartlarının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanun'un, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında ise bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; 4. maddesinin (B) bendinde de sözleşmeli personelin; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu, sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptalinin, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Bu yetkiye dayanılarak, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar yürürlüğe konulmuştur.
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 9. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında, "Sözleşmeli personele, bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Süt izninin kullanımında annenin saat seçimi hakkı vardır. Sözleşmeli personele isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde iki gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi, annesinin, babasının, eşinin, çocuğunun veya kardeşinin ölümü halinde ve her olay için üç gün ücretli mazeret izni verilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Esaslar'ın 10. maddesinde yer alan; "Resmi tabip raporu ile kanıtlanan hastalıklar için yılda 30 günü geçmemek üzere ücretli hastalık izni verilebilir. Hastalık sebebiyle, Sosyal Sigortalar Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ilgilinin ücretinden düşülür.
" düzenlemesindeki ''30 günü geçmemek üzere'' ibaresi, Danıştay Onikinci Dairesinin 11/03/2013 tarih ve E:2009/3956, K:2013/1443 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup bu karar; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26/10/2015 tarih ve E:2013/1713, K:2015/3762 sayılı kararı ile onanmış, 18/12/2017 tarih ve E:2016/2276, K:2017/4348 sayılı kararı ile davalı idarelerin karar düzeltme istemleri reddedilerek kesinleşmiştir.
Esaslar'ın 13. maddesinin birinci fıkrasında; "Devlet memurları için saptanan çalışma saat ve süreleri sözleşmeli personel için de uygulanır (Sözleşmeli olarak çalıştırılacak hekimler için 2162 sayılı Kanunun 6 ve 7 nci maddeleri hükümleri geçerlidir)", üçüncü fıkrasında ise "Bu Karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır. Normal çalışma sürelerini aşan bu süreler için ilgili kanunlarında öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Esaslar'ın, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan "Sözleşmenin feshi" başlıklı Ek 6. maddesinde;
"Personelin;
a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması,
b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi,
c) Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi,
ç) Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması,(bu bent, Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2014 tarih ve E:2011/6048, K:2014/8538 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
d) Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması,
e) Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması,
hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir.
Personel; kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla veya Ek 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendi uyarınca sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir.
Hizmet sözleşmesi, ölüm ve 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılan hallerde kendiliğinden sona erer." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca sözleşmeli personel, memurlardan farklı olarak, yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olarak kabul edildiğinden, memuriyet statüsünden farklı bir statü olarak oluşturulmuştur.
Buna göre, sözleşmeli personel statüsü, her ne kadar 657 sayılı Kanun'da belirtilen istihdam şekillerinden birisi olsa da, bu statüde istihdam edilen personelin özlük ve sosyal hakları yine aynı Kanun'un 4/B maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da belirlenmiş, diğer bir ifade ile anılan Kanun'un 4/B maddesi uyarınca çalıştırılan sözleşmeli personelin özlük hakları yönünden memurlardan farklı düzenlemeler yapılması mümkün hale getirilmiştir. Dolayısıyla, memurlarla aynı işi yapsalar da, 657 sayılı Kanun gereğince aynı hukuksal durumda olmamaları nedeniyle özlük haklarının farklı olarak belirlenmesi mümkün olan sözleşmeli personelin istihdam koşulları ile ilgili olarak, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar'da, 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlemelere gidilmiş, söz konusu Esaslar'da, bu Esaslarda hüküm bulunmaması halinde 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü düzenlemelerin uygulanacağı yolunda bir hükme de yer verilmemiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, statüsü, çalıştırılma amacı ve süresi, hakları ve yükümlülükleri Devlet memurlarından farklılık arzeden sözleşmeli personelin nitelikleri de dikkate alınarak, Tip Hizmet Sözleşmesi'nin dava konusu edilen maddeleri incelendiğinde;
Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 5. maddesinde yer alan "Ancak, ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresi ile ilgili olarak; yukarıda yer verilen ve dayanak olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 13. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; "Bu Karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." hükmünün tekrarı niteliğinde olduğundan, hukuka uygun olduğu;
Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan "eşinin doğum yapması halinde iki gün", ''her olay için üç gün" ve "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir" ibareleri ile ilgili olarak; adı geçen Esaslar'ın 9. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında yer alan, "Sözleşmeli personele, bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Süt izninin kullanımında annenin saat seçimi hakkı vardır. Sözleşmeli personele isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde iki gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi, annesinin, babasının, eşinin, çocuğunun veya kardeşinin ölümü halinde ve her olay için üç gün ücretli mazeret izni verilir." düzenlemesine uygun olduğu;
Sözleşme'nin yine 6. maddesinde yer alan "Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür", ibaresi ilgili olarak; adı geçen Esaslar'ın 10. maddesinde yer alan; "Hastalık sebebiyle, Sosyal Sigortalar Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ilgilinin ücretinden düşülür.
" kuralına uygun olduğu;
Sözleşme'nin 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibareleri ile ilgili olarak; adı geçen Esaslar'ın Ek-6. maddesinde, sözleşmenin feshi maddeler halinde belirtildikten sonra, belirtilen hallerin herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmenin tek taraflı feshedileceği kuralına yer verilmiş olup; dava konusu madde de benzer düzenlemeye yer verildiğinden hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere" ibaresi incelendiğinde;
Yukarıda izah edildiği üzere, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 10. maddesinde yer alan; "Resmi tabip raporu ile kanıtlanan hastalıklar için yılda 30 günü geçmemek üzere ücretli hastalık izni verilebilir. Hastalık sebebiyle, Sosyal Sigortalar Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ilgilinin ücretinden düşülür.
" düzenlemesindeki ''30 günü geçmemek üzere'' ibaresi Danıştay Onikinci Dairesince iptal edildiğinden, hastalık izni konusunda üst normda bulunmayan bir sınırlama getiren Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 6. maddesindeki "yılda 30 günü geçmemek üzere" ibaresinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "30 günü geçmemek üzere" ibaresinin İPTALİNE,
2. Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 5. maddesinde yer alan "Ancak ilgili o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır." ibaresi, 6. maddesinde yer alan "Hastalık sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ücretinden düşülür", "eşinin doğum yapması halinde iki gün" ve “her olay için üç gün" ibareleri ile "günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir" ibareleri, 13. maddesinde yer alan "hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirlenecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." ibareleri yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Dava kısmen iptal kısmen retle sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, … -TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemleri halinde taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 02/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.