Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2018/4587 E. , 2021/7136 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4587
Karar No : 2021/7136
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Mühendisleri Odası
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...Harita İmar İnşaat Ltd. Şti.
2- ...
3- ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacı şirketin oda tescilinin yapılması, oda tescil belgesinin ve tescil yenileme kartının iade edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddedilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; kişilerin Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları kurmaya hak kazandıklarında diğer kanunlardan doğan hak ve yetkilerinin devam edeceği, aksi bir düzenlemeyi öngören Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 6/4. maddesinin Danıştay tarafından yürütmesinin durdurulduğu, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte bunun dışında bir düzenlemenin de bulunmadığı, bu durumda; Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Bürosu açmaya hak kazanan davacıların LİHKAB bürosunun kayıt ve tescilinin yapılması için, ortağı olduğu davacı şirketin büro tescil belgesi ve yenileme kartının iade edilmesi gerektiğine ilişkin mevzuatta açık bir hüküm bulunmadığı anlaşıldığından, davacının tescil talebinin, ortağı olduğu şirketin tescil belgesi ve yenileme kartının iade edilmesi zorunluluğu getirilmeden değerlendirilmesi gerektiğinden, davacı gerçek kişilerin ortağı olduğu davacı şirketin oda tescilinin yapılması, oda tescil belgesinin ve tescil yenileme kartının iade edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Lisanslı mühendislik müessesesinin, devredilen hizmetlerin aksamadan yürütülmesi, idareye duyulan güvenin sarsılmaması için iş sayısına göre belirlenen yeter sayıda ve sadece bu işe özgülenmiş, mesai saatleri içinde açık bulundurulmak zorunda olunan, genişliği-donatısı belirli, lisanslı mühendisin de dahil olduğu asgari personelin hazır bulundurulduğu bürolarda sürdürüldüğü, yasal düzenlemelerde, sadece yetki kapsamındaki işin yapılması, başka işyeri açılmaması, belirlenen istisnai süre (1 ay) dışında imza yetkisini bizzat lisanslı mühendisin kullanması, ceza hukuku yönünden kamu görevlisi sayılması gibi hususlar dikkate alındığında, lisanslı mühendislik hizmetinin başka bir iş ve görevle bağdaştırılamayacağının açık olduğu; hizmetin niteliği, hizmeti yüklenecek lisanslı mühendisin statüsü bir arada düşünüldüğünde, 5368 sayılı Kanunun 1. maddesinde öngörülen hükmü, lisanslı mühendislerin çalışma saatleri içinde serbest mühendislik faaliyeti de yapabilecekleri, bu faaliyetleri için serbest büro açabilecekleri ve bürolarını tescil ettirebilecekleri şeklinde yorumlama olanağının bulunmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemin dayanağı olarak gösterilen Yönetmelik hükmünün yürütmesinin Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından durdurulduğu, böylelikle dava konusu işlemin tek dayanağı olan Yönetmelik hükmünün ortadan kalktığı, davalı idarece daha önceden LİHKAB faaliyetleri ile ilgili olarak ...tarih ve ...sayılı bir genelgenin yayımlandığı, Danıştay Sekizinci Dairesinin 01.03.2013 tarih ve E:2010/7453 K:2013/1630 sayılı kararı ile LİHKAB açılabilmesini serbest harita ve kadastro mühendislik bürolarının oda tescillerinin iptali koşuluna bağlayan ve LİHKAB'ların serbest harita kadastro mühendislik müşavirlik hizmetlerini yapamayacaklarına dair genelgenin ilgili maddelerinin iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca onandığı, dava konusu işlemin yargı içtihatlarına ve hukuka aykırılık oluşturduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen açıklama ile onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ:
Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce yapılan lisans sınavında başarılı olan davacı gerçek kişilerin lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açmaya hak kazanmaları üzerine ortağı oldukları diğer davacı ...Harita İmar İnşaat Ltd. Şti'nin büro tescili dondurulmadan LİHKAB tescilinin yapılamayacağının davalı idarece bildirilmesi üzerine davacıların ihtirazi kayıtla ortağı oldukları davacı şirketin oda tescilinin dondurulması talebiyle 22.11.2016 tarihinde davalı idareye başvuruları sonucu, davalı idarece davacılara ait LİHKAB büro tescil belgesi ve LİHKAB yenileme kartının 23.11.2016 tarihinde düzenlendiği; bilahare davacı ...'nun davalı idareye 16.01.2017 tarihli başvurusu ile ortağı oldukları şirketin büro tescilinin yeniden yapılarak büro tescil belgesinin ve tescil yenileme kartının tarafına iade edilmesi talebinde bulunması üzerine davalı idarece tam zamanlı çalışma ve görev başında bulunmayı gerektiren lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu var iken serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosunun; yine serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosu var iken lisanslı harita kadastro mühendislik bürosunun tescil işlemlerinin yapılmasına fiilen ve hukuken olanak bulunmadığının bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; "belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir." şeklinde tanımlanmıştır.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti hududları dahilinde mühendislik ve mimarlık unvan ve salahiyeti ile sanat icra etmek isteyenlerin aşağıda yazılı vesikalardan birini haiz olmaları şarttır:
a) Mühendislik veya mimarlık tahsilini gösteren Türk yüksek mekteblerinden verilen diplomalar;
b) Programlarının yüksek mühendis veya mimar mektebleri programlarına muadil olduğu kabul edilen bir ecnebi yüksek mühendis veya yüksek mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan verilecek ruhsatnameler;
c) Türk Teknik Okulu mühendis kısmı ile programlarının buna muadil olduğu kabul edilen memleket dahilindeki diğer mühendis veya mimar mekteblerinden verilen diplomalar;
d) Programlarının Türk Teknik Okulu Mühendis kısmı programlarına muadil olduğu kabul olunan bir ecnebi mühendis veya mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan verilecek ruhsatnameler."; aynı Kanunun 7. maddesinde, "1 inci maddede belirtilen diploma veya ruhsatnamelerden birini haiz olmayanlar Türkiye'de mühendis veya mimar unvanı ile istihdam olunamazlar, imzalarla sanat icra edemezler, bu unvanları kullanarak rey veremezler ve imza da koyamazlar." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un ''Amaç ve kapsam'' başlığını taşıyan 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemek olduğu; kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünün, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğunun lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceği; ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği kuralına yer verilmiş; 2. maddesinin 1. fıkrasında, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesinin münhasıran lisanslı harita kadastro mühendislik sınavında başarılı olarak lisans sahibi olanlara ait olduğu belirtilmiş, 2. ve 3. fıkralarında ise, lisans sahibi olabilmenin genel ve özel şartları düzenlenmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 32 nci ve 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; serbest çalışan, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmeti üreten kişi ve kuruluşların meslekî etkinliklerinin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetlerinin meslekî, bilimsel ve teknik esaslarının Ülke ve meslektaş yararları yönünden gelişmesini, üretilen hizmetlerin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası yönetmelikleri ile yürürlükte bulunan diğer mevzuata uygunluğunu, serbest mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların, meslekî denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olacak kayıtların tutulmasına ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesine ilişkin esasları düzenlemektir." düzenlemesi; "SHKMMB’nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinin, 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle eklenen 4. fıkrasında ise; "SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5368 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan "lisanslı harita kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği" yönündeki düzenleme ile lisans sahibi mühendislerin 3458 sayılı Kanundan kaynaklanan mühendislik yetkilerinin devam edeceği vurgulanmış; lisanslı büroların tescili için serbest mühendislik müşavirlik bürolarının tescillerinin iptal edilmesi gerektiğine yönelik Kanunda herhangi bir kısıtlayıcı hükme yer verilmemiştir.
Davalı idarece dava konusu işlem, TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 6/4. maddesine dayandırılmış olup düzenlemenin birinci cümlesinde yer alan "SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB; LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz" hükmünün iptali istemiyle aynı davacılar tarafından ...esasına kayden açılan davada ise; Dairemizin 03.11.2021 tarih ve E:2017/2703 K:2021/4982 sayılı kararı ile sosyal ve ekonomik hak ve ödevler arasında yer alan ve Anayasanın 48. maddesinde kurala bağlanan çalışma hürriyeti ile 3458 sayılı Kanunun verdiği harita ve kadastro mühendisi olarak faaliyette bulunabilme yetkisini kısıtladığı gerekçesiyle dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin iptaline karar verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin yargı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında bu düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'da birtakım değişiklikler yapılmış olup; 20.02.2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 32. maddesi ile 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti yürütemez, harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetlerini yerine getiren şirketlere ortak olamazlar." cümlesi eklenmiş, ve fıkrada yer alan "kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin" ibaresi "kuruluşlarının" şeklinde değiştirilmiş ve aynı Kanunun "Yürürlük" başlıklı 38. maddesinde bahsi geçen Kanun değişikliğinin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Söz konusu değişikliğe ilişkin gerekçe metninde, "Lisanslı büroların belirtilen bu faaliyetler dışında iş yapmamaları gerektiği halde, Kanunda açık düzenleme olmaması nedeniyle uygulamada zaman zaman serbest mühendislik faaliyetlerinin de lisanslı bürolar tarafından yerine getirildiği görülmektedir. Bu durum, sektörde serbest mühendisler aleyhine haksız rekabetin doğmasına yol açmaktadır. Madde ile Kanunun 1. maddesinde değişiklik yapılarak haksız rekabetin ve kayıt dışılığın önlenmesi amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
Daha sonra, 27.04.2021 tarih ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7317 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kapsamlı değişikliğe gidilmiş, aynı Kanunun 1. maddesi ile 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrası yeniden düzenlenerek "Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işler lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." şeklinde değiştirilmiş, aynı Kanunun 10. maddesi uyarınca Kanunun yayım tarihinden altı ay sonra (27.10.2021) yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. 7317 sayılı Kanunun 1. maddesine ilişkin gerekçe metninde ise; "Madde ile 1. maddede değişiklik yapılarak, lisanslı bürolar tarafından yerine getirilebilecek kadastro teknik hizmetlerinin hangi işlemleri kapsadığı açıklanmaktadır. Ayrıca Kanunun diğer maddelerinde yapılan değişiklikler ile lisans alma şartları arasında olan sınav şartı yürürlükten kaldırılarak, Kanun değişikliği ile belirlenen deneyim şartını sağlayan serbest harita ve kadastro mühendislerine lisanslı büro faaliyeti yürütebilme imkanı getirilmektedir. Bu değişikliğe uygun olarak maddede yapılan düzenleme ile, lisanslı mühendislerin serbest harita ve kadastro mühendislik faaliyeti de yürütebilmeleri amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
Buna göre; 27.10.2021 tarihinde yürürlüğe giren 27.04.2021 tarih ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7317 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile aynı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilecekleri açıkça belirtilmiştir.
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının belirtilen açıklama ile ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 29/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.