Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/49 E. , 2018/927 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/49
Karar No:2018/927
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacılar): 1- …
2- …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Vekili : …
Müdahil (Davalı İdare Yanında) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin apostil tasdik şerhinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak yapılmadığı, 18.11.2016 tarihli ... Cumhuriyeti Büyükelçiliği tarafından yapılan ikinci onayın ise, apostilin uygunluğuna ilişkin olarak yapıldığı, dava konusu kararda ... Adalet Bakanlığı tarafından yapılan apostil tasdikinin Yönetmeliğe uygun olmadığı, ancak apostil tasdikinin ... Büyükelçiliği'nın yazısına istinaden uygun olduğuna karar verildiği, Danıştay 13. Dairesi'nce benzer davalarda, tasdik işleminin belgenin üzerine veya arkasına yapılmadığı gerekçesiyle hukuka uygun bulunmadığına karar verildiği; şikâyet veya idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almasa bile, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddiaların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca incelenmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin ihalede benzer iş olarak istenilen işleri kapsamadığına ilişkin iddianın şekil yönünden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının manipülatif bir teklif olduğu, kamu zararına neden olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … 'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacıların ikinci iddiası bakımından davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bozularak, dava konusu işlemin bu kısmının iptali; davacıların birinci iddiası bakımından ise, temyiz isteminin bu kısmının reddi ile davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı … Raylı Sistem Müdürlüğü'nce 02.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… -… Hattı İnşaat, Elektromekanik ve Araç Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun 17.05.2017 tarih ve 2017/UY.III-1378 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davacıların, ihale üzerinde bırakılan … İnş. Taah. San. ve A.Ş.'nin (müdahil) iş deneyimini tevsik amacıyla yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan … A.Ş. adına … Ulaştırma Kuruluşu A.Ş. tarafından yabancı ülkede düzenlenen belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesine aykırı olduğu, belgenin 04.08.2016 tarihinde yapılan tasdik işlemlerinin geçerli olmadığı, apostil tasdik şerhinin belgeyi düzenleyen idarenin yetkilisinin imza, sıfat ve kaşe/mührünü değil, noterin imza, sıfat ve damga/mührünü tasdiklediği, ayrıca isteklinin 18.11.2016 tarihinde belge ile ilgili yeni işlemler tesis ederek belgeyi geçerli hâle getirmeye çalıştığı, ... Cumhuriyeti Konsolosluk Şubesi tarafından ek yazı alındığı, bu usulün mevzuata aykırı olduğu, hatalı apostil tasdik şerhi işleminin ek ibarelerle düzeltilmesinin mümkün olmadığı, alınan ek yazının belgede yapılmış olan yanlış tasdik işlemini ortadan kaldırmayacağı, iş deneyim belgesi ile ilgili tasdik şerhi alamayıp yabancı ülkelerdeki konsolosluk şubelerinden alınan ilave yazılarla belgenin geçerli hâle getirilemeyeceğine yönelik birinci iddiasına ilişkin olarak, teklif dosyasında sunulan belgelerden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesinin (a) bendi uyarınca belgedeki imzanın … ’a ait olduğu, belgeyi imzalayan … “… Ulaştırma Kuruluşu Anonim Şirketi Yatırım Müdürü” sıfatıyla imzaladığı ve belge üzerindeki mühür ile damganın … Büyükşehir Ulaştırma Kuruluşu Anonim Şirketine ait olduğunun teyidinin yapıldığı, yabancı dilde sunulan iş deneyim belgesinin tasdikinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (ç) bendi uyarınca uygun olduğu; davacıların, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin altyapı işlerini kapsadığı, İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde benzer iş olarak istenen A/VI. Grubu Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) işlerini kapsamadığı, isteklinin belgesinin bu hâliyle de geçerli kabul edilmemesi gerektiğine yönelik ikinci iddiasına ilişkin olarak, söz konusu iddianın idareye şikâyet başvurusunda ve idare kararında yer almadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükümler sebebiyle anılan iddiaya ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince reddedildiği, anılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının başvurusunun incelenmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacıların, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı … A.Ş. şirketine ait sunduğu noter senedi vasfı taşıyan imza sirkülerinde ... noterinin ibarelerinde ve Türkiye’de yapılan çevirisinde aslına uygunluk ibarelerinin eksik olduğuna yönelik üçüncü iddiasına ilişkin olarak, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesi hükümleri uyarınca müdahil şirketin tüzel kişi olarak teklif verdiği ve böylece anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olarak tüzel kişiliğe ait sunması gereken belgeleri teklif dosyasında sunduğu; davacıların, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bazı belgeleri sunmadığı, eksik sunduğu, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik dördüncü iddiasına ilişkin olarak, dava dosyasına sunulan belgelerde ve dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında yer verilen tespitlerde ve açıklamalarda herhangi bir aykırılık tespit edilemediği, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu kararın birinci ve ikinci iddiaya ilişkin kısımları davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davacıların birinci iddiası yönünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamıştır.
Temyize konu Mahkeme kararının; davacıların ikinci iddiasına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda ve idare kararında yer almayan bu iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi durumunda, davacıların bu iddiasının incelenmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrasında, "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmü yer almakta olup, bu hükümle, idari yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrası hükmünü daraltması nedeniyle dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin 10. fıkrası hükmünün ihmal edilerek, Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 05.04.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun 12.04.2017 tarihinde reddi üzerine, 21.04.2017 tarihinde 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacıların itirazen şikâyet başvurusunda, idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni iddia olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin altyapı işlerini kapsadığı, İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde benzer iş olarak istenilen ... Grubu Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) işlerini kapsamadığı, isteklinin belgesinin geçerli kabul edilmemesi gerektiği iddiasına yer verildiği; ancak, Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu kararında, söz konusu iddianın idareye şikâyet başvurusunda ve idare kararında yer almadığından bahisle ikinci iddianın 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, ikinci iddianın da esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacıların birinci iddiası bakımından davanın reddine yönelik kısmı ile davalı idare lehine …-TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle; temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının davacıların ikinci iddiası bakımından davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, dava konusu işlemin bu kısmının İPTALİNE oyçokluğuyla; ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece ve ….-TL temyiz yargılama gideri toplamı olan ...-TL yargılama giderinin ...-TL'sinin ve Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine; …L yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına; müdahil tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'sinin davacılardan alınıp müdahile verilmesine, kalan …TL'sinin müdahil üzerinde bırakılmasına; posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iade edilmesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09.03.2018 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz isteminin tümüyle reddi ile davacıların ikinci iddiası bakımından davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.