Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/498 E. , 2018/2045 K.f,y
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/498
Karar No:2018/2045
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): … Boya Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Vekili: …
Karşı Taraf (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili: …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; teknik şartnamede metil metakrilat esaslı saf akrilik reçineden imal edilen termoplastik boyalar için tanımlanan tüm özelliklerin bazı isteklilere avantaj sağlamak amacıyla hazırlandığı, ihaleye teklif sunan istekliye ait boyaların dalga boylarıyla, teknik şartnamede belirlenen dalga boylarının birebir aynı olduğu, ihalede bu şekilde belirli dalga boyları gösterilmesinin haklı bir sebebinin bulunmadığı ve adil bir rekabet ortamının oluşmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Teknik şartnamede metil metakrilat esaslı saf akrilik reçineden imal edilen termoplastik boyalar için tanımlanan özelliklerin isteklilere avantaj sağlamak amacıyla hazırlanmadığı, boyaların dalga boylarının teknik şartnamede yer almasıyla ilgili olarak üniversitelerden herhangi bir görüş alınamadığı, Karayolları Genel Müdürlüğü'nden alınan teknik görüşte ise kendilerinin kullandığı yol çizgi boyalarının su ve solvent bazlı olması sebebiyle … labaratuvarlarında metil metakrilat esaslı saf akrilik reçineden imal edilen boyalara ilişkin değerlendirme yapılamadığı, idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamaya yönelik olarak yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, … Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 01.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2017 Yılı Soğuk Yol Çizgi Boyası, Termoplastik Yol Çizgi Boyası ve Cam Küreciği Temini" ihalesine yönelik olarak davacı tarafından dokümüna yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 09.08.2017 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; ihale şartnamelerinin ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlayıcı nitelikte olması gerektiği, bu kapsamda ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, bakılan uyuşmazlıkta, idarenin ihtiyacına uygun mal alımının temini için istenecek boyanın tür ve cinsini belirleme konusunundan takdir yetkisinin bulunduğu, bu kapsamda temin edilmek istenen boyanın metil mekatrilat esaslı saf akrilik reçineden imal edilmesinin istenebileceği, bu tür boyanın dalga boyu piklerinin belirli firmalara yönelik bir düzenleme olup olmadığının tespiti için de davalı idarece gerek akademik kuruluşlardan gerekse de Karayolları Genel Müdürlüğünden görüş sorulduğu, ancak kurumlardan uzmanlıklarının bulunmadığı yönünde cevap alındığı, idaresince de söz konusu piklerin boyanın metil mekatrilat esaslı reçineden üretilmiş olmasını garanti altına almak amacıyla getirildiği, aksi halde alkid reçine esaslı veya farklı tip reçineler ile üretilen boyaların da testlerden geçtiği yönünde cevap verildiği, aksininde davacı tarafından hukuken geçerli bilgi veya belge ile ortaya konulamadığı göz önüne alındığında, uluslararası geçerliliği bulunan TS EN 1871 standardında yer alan test tekniği kullanılarak, alımı yapılmak istenen boyanın bağlayıcı tipinin belirlenmesine yönelik düzenlemeler içeren ihale dökümanında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte taraftan, davacı şirketin diğer iddiasının termoplastik boya üreticisi olmalarına rağmen kendi belgelerinin kapsadığı IN5 ve CI 1 değerlerinin seçilmediği, bunun yerine minumum değerlerin seçildiği ve cam küreciklerin batmaması için SP3 değeri istendiğine ilişkin olduğu, idarece … ilinin çok sıcak olması nedeniyle cam küreciklerin sıcak hava nedeniyle eriyip batmasını, böylelikle görünürlüğünü kaybetmesini engellemek amacıyla düzenleme yapıldığının belirtildiği, dolayısıyla anılan düzenlemelerin de fırsat eşitliğini ortadan kaldıran, rekabeti sınırlayan mahiyette bulunmadığı anlaşılmakla dava konusu işlemin davacının söz konusu iddialarının yerinde görülmemesine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralına yer verilmiş; "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur."; 56. maddesinde, "Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir." kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, … Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 01.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2017 Yılı Soğuk Yol Çizgi Boyası, Termoplastik Yol Çizgi Boyası ve Cam Küreciği Temini İhalesi"nde Teknik Şartname’nin “Malzemelere Ait Teknik Özellikler” başlıklı 6. maddesinin "Akrilik Soğuk Yol Çizgi Boyası" başlıklı alt maddesinde “1. Boya Metil Metakrilat esaslı saf akrilik reçineden imal edilecektir. FTIR spektrofotometresi ile test edildiğinde pikleri 1568, 1624 ve 1672 cm-1 dalga boylarında olmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği, Kamu İhale Kurumu tarafından imal edilecek boyanın metil metakrilat esaslı saf akrilik reçineden oluşması için piklerinin 1568, 1624 ve 1672 cm-1 dalga boylarında olma zorunluluğunun olup olmadığının, söz konusu piklere sahip olmayan boyanın da metil metakrilat esaslı saf akrilik reçineden oluştuğu anlamına gelip gelmeyeceğinin, eğer bu anlama geliyorsa Teknik Şartname’nin 6. maddesini karşılayıp karşılamadığının, idare tarafından spesifik ve dar veriler kullanılarak ve belirli isteklilerin katılımına yönelik bir düzenleme yapılarak ihalede rekabetin oluşmasının engellenip engellenmediği yönünden … Üniversite ile … Üniversitesinden ayrı ayrı teknik görüş talep edildiği ancak her iki üniversite tarafından da konu hakkında görüş bildirebilecek akademik personelin bulunmadığının belirtildiği, bunun üzerine 03.07.2017 tarih ve E.2017/13526 sayılı yazı ile Karayolları Genel Müdürlüğü Trafik Güvenliği Dairesi Başkanlığına aynı konuya ilişkin olarak teknik görüş sorulduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün "kullanılan boyaların metil metakrilat esaslı değil, su ve solvent bazlı boyalar olduğu, metil metakrilat esaslı boyalar ile ilgili değerlendirme yapılamadığının" belirtildiği, bu kez ihaleyi gerçekleştiren idareye aynı hususların sorulduğu, idare tarafından gönderilen yazıda; “Boyaların fiziksel ve kimyasal özellikler açısından yüksek kalitede olması, ikincil olarak da katılımcılar arasında haksız rekabetin ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, fiziksel ve kimyasal özellikleri açısından geleneksel alkid reçineli boyalara göre çok daha iyi performans sağlayan ilgili standartlarda tanımlanan sınıflara uygun metil metakrilat esaslı reçine olarak seçildiği, boyanın kalitesini ve performansını belirleyen içerdiği bağlayıcının tipi ve oranı olduğu, dolayısı ile alınacak boyanın kalitesini güvence altına almak için bağlayıcısının tipi de laboratuvar testleriyle kontrol edilmeli düşüncesiyle, akrilik metil metakrilat reçineye ait ortalama dalga sayıların teknik şartnameye eklendiği, boya alım teknik şartnamelerinde sadece TS EN 1871 parametreleri istendiğinde; sadece reçine oranına bakıldığı, dolayısı ile daha ucuz farklı tip reçineler ile üretilen alt kalite boyaların idareler tarafından kabul edilmek zorunda kalındığı, bu durumun kamu zararına sebebiyet verdiği, TS EN 1871-2. maddesinde de atıf yapılan TS EN 12802 “Yol işaretleme malzemeleri" tanımlamada kullanılan laboratuvar yöntemleri” standardının EK-D kısmında yer alan FTIR spektrometre yöntemi ile bağlayıcı tipi yani boyanın cinsinin de belirlenebildiği, bu yöntem ile elde edilen spektrumlar boyayı oluşturan bağlayıcıya özel kimlikler olduğundan alınacak boyaların akrilik metil metakrilat esaslı reçine esaslı olmasını garanti edeceğinden bu maddenin teknik şartnameye konulmasının uygun olacağının değerlendirildiği” ifadelerinin yer aldığı, Kurulu tarafından bu açıklamalar esas alınarak idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamaya yönelik olarak yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı sonucuna ulaşılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anılan kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözülebilmesi için Teknik Şartname’nin 6. maddesinde yer alan “1. Boya Metil Metakrilat esaslı saf akrilik reçineden imal edilecektir. FTIR spektrofotometresi ile test edildiğinde pikleri 1568, 1624 ve 1672 cm-1 dalga boylarında olmalıdır.” düzenlemesinin teknik olarak ne anlama geldiği ve spesifik ve dar veriler kullanılarak (idarenin belirli dalga boylarını işaret ederek) hazırlanan teknik şartnamenin ilgili maddesinin temel ihale ilkelerinden olan rekabeti engelleyip engellemediğinin tespiti zorunludur. Bu tespitin yapılabilmesi reçine bazlı boyaların dalga boylarının belirli bir aralıkta verilmesi ile belirli bir değer olarak verilmesinin boyanın niteliğinde ve kalitesinde nasıl bir değişikliğe yol açtığının bilinmesine bağlıdır.
Her ne kadar davalı idare uyuşmazlık konusu teknik şartnamenin ilgili maddesine yönelik olarak teknik görüş talep etmiş ise de, konuya ilişkin gerek üniversitelerin gerekse Karayolları Genel Müdürlüğü'nün teknik yönden herhangi bir açıklama yapamadığı, bir başka ifadeyle, teknik şartnamenin reçine bazlı boyaların dalga boylarının belirli bir değer olarak verilmesinin boyanın niteliğinde ve kalitesinde nasıl bir değişikliğe yol açtığının teknik yönden ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Dairemiz tarafından 13.04.2018 tarih ve E:2018/498 sayılı ara kararla, Teknik Şartname'nin "Malzemelere Ait Teknik Özellikler" başlıklı 6. maddesinde yer alan "Akrilik Soğuk Yol Çizgi Boyası" başlıklı alt maddesinde "1. Boya Metil Metakrilat esaslı saf akrilik reçineden imal edilecektir. FTIR spektrofotometresi ile test edildiğinde pikleri 1568, 1624 ve 1672 cm-1 dalga boylarında olmalıdır" düzenlemesinde, dalga boylarının belirli bir aralık olarak belirlenmek yerine bir sayı olarak belirlendiği görüldüğünden, bu belirlemenin hangi kritere göre tespit edildiğinin ve bu hususta varsa teknik çalışmaların onaylı bir örneği istenilmiş, ara kararına verilen cevapta, “Boyaların fiziksel ve kimyasal özellikleri açısından geleneksel alkid reçineli boyalara göre çok daha iyi performans sağlayan ilgili standartlarda tanımlanan sınıflara uygun metil metakrilat esaslı reçine olarak seçildiği, boyanın kalitesini ve performansını belirleyen içerdiği bağlayıcının tipi ve oranı olduğu, dolayısı ile alınacak boyanın kalitesini güvence altına almak için bağlayıcısının tipi de laboratuvar testleriyle kontrol edilmeli düşüncesiyle, akrilik metil metakrilat reçineye ait ortalama dalga sayıların teknik şartnameye eklendiği, belirlenen dalga boylarının molekül yapısı CJ3CH2CO2CH3 olan akrilik reçineye ait olduğu, belirli bir aralık verilmesi halinde o aralığa stiren akrilik kopolimeri, alkdi akrilik modifiyeli polimerler veya vinil akrilik polimerler girebileceği, TS EN 1871-2. maddesinde de atıf yapılan TS EN 12802 “Yol işaretleme malzemeleri" tanımlamada kullanılan "laboratuvar yöntemleri” standardının EK-D kısmında yer alan FTIR spektrometre yöntemi ile bağlayıcı tipi yani boyanın cinsinin de belirlenebildiği, bu yöntem ile elde edilen spektrumlar boyayı oluşturan bağlayıcıya özel kimlikler olduğundan alınacak boyaların akrilik metil metakrilat esaslı reçine esaslı olmasını garanti edeceğinden bu maddenin teknik şartnameye konulmasının uygun olacağını değerlendirdiği" belirtilmiştir.
Ara kararına cevaben ihaleyi yapan idarece Dairemize gönderilen yazıda dalga boylarının belirli bir aralıkta verilmesinin boyaların moleküler yapısında değişiklik meydana getirdiği ve boyanın niteliği ve kalitesinde farklılıkları ortaya çıkardığı ifade edilmektedir.
Bu durumda, davalı idarenin öncelikle teknik şartnamenin reçine bazlı boyaların dalga boylarının belirli bir değer olarak verilmesinin boyanın molekül yapısında, niteliğinde ve kalitesinde nasıl bir değişikliğe yol açtığını bilimsel olarak açıklığa kavuşturmak için uluslararası alanda akredite edilmiş kimya laboratuvarlarından, … referans laboratuvarlarından ya da özel ve kamu kurum ve kuruşlarına ait … birimlerinden yardım alarak konunun uzmanlarını tespit etmesi ve teknik bir görüş alması, sonrasında ihalede istenen kalitedeki boya için ilgili teknik şartname maddesinin dokümanda yer almasının zorunlu olup olmadığını değerlendirmesi ve nihayetinde davacının iddiaları çerçevesinde teknik şartname maddesinin rekabeti engelleyip engellemediğini tespit ederek uyuşmazlığı çözmesi gerekirken, salt ihaleyi yapan idarenin teknik açıklamalarını esas alarak sonuca ulaşmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasında yapılan toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi halinde, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının idavacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.