Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/5156 E. , 2022/4434 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/5156
Karar No : 2022/4434
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Yapı Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2012 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde hakkında düzenlenen inceleme raporuna istinaden 2012/12 dönemine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Mahkemelerinin ... tarih E:..., K:... sayılı kararı ile "davacının kasada geçmiş döneme ilişkin olarak kaydi olarak gözüken tutarları ortaklara kullandırdığı ve bunun karşılığında faiz geliri elde ettiğine ilişkin somut bir tespitin yapılmadığı, bu paraların mal veya hizmet alımında kullanılmadığı ya da bu paraların şahsi menfaat sağlamaya yönelik olarak ortağa kullandırıldığı hususu araştırılıp gerçekten şirket kaynaklarının ortaklara karşılıksız olarak kullandırılması sonucu örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğunun açıkça ve hukuken geçerli şekilde ortaya konulamadığı, ortaklar cari hesabı ya da ortakların banka hesapları üzerinde bir araştırma yapılmaksızın, varsayımdan yola çıkılarak matrah farkı bulunduğu" gerekçesiyle herhangi bir faiz gelirinin elde edilmediği sonucuna varıldığı, dolayısıyla da dağıtılacak ve stopaj yapılacak bir tutarın olamayacağı anlaşıldığından, davacı adına yapılan cezalı gelir stopaj vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare vekili tarafından, davacı mükellef kurumun 2012 hesap döneminde tahakkuk ettirmesi gereken 348.762. 38 TL tutarındaki faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususunun yeterli, somut ve hukuken geçerli tespitlerle ortaya konulduğu düşünülmekte olup, aksi yönde verilen Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 23/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinde re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak belirlenmiş, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının resen takdir olunmuş sayılacağı düzenleme altına alınmış; anılan maddenin 4. bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların vergi matrahının doğru ve kesin olarak saptanmasına olanak vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması nedeniyle ihticaca salih bulunmaması hali ile 6. bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hallerinin re'sen vergi tarhı sebeplerinden olduğu hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanunun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği düzenlenmiş; 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun ''Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı'' başlıklı 13. maddesinde; ''Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur.'' hükümlerine yer verilmiş olup, devamında kurumların ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat ve bedellerin hangi yöntemlerle kullanılacağı ile transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin diğer usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporunda; ikamet amaçlı olmayan binaların inşaatı ile iştigal eden davacının 2012 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda kasa hesabında ihtiyaç fazlası para bulundurduğu ve mükellefin ortaklarına bedelsiz finansman hizmeti sağlayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu, mükellef Kurumun 2012 hesap dönemi defter ve belgelerinin doğru bir vergi incelemesi yapılmasına imkân vermeyecek derecede; noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmadığını gösterdiği, mükellef kurum temsilcisine yasal defterlerinde ... Hesabı'ndan nakden ödendiği ve nakden tahsil edildiği tespit edilen tutarlara ilişkin herhangi bir tevsik edici belge olup olmadığının sorulduğu; mükellef kurum temsilcisi söz konusu ödemelerin ve tahsilatların büyük bir kısmının ortaklara yapılan ödemelerden kaynaklandığı, işleri gereği evrak sayılarının çok olmasından dolayı bazı ödemelerin kasadan yapılmış gibi görünebileceği, konuyla ilgili kasıtlarının bulunmadığı cevabının verildiği, 2012 hesap döneminde 8.000,00 TL'yi aşan ödemelerini banka ve benzeri finans kummlan veya posta idareleri aracılığıyla yapmayan mükellef kurum adına 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355'nci maddesinin 1'inci fıkrası gereğince 393.385,55 TL özel usulsüzlük cezasının kesilmesi gerektiği, mükellef kurumun 2012 hesap dönemi Aralık ayında KDV dâhil (348.762,38*1,18 ) 411.539,61 TL adatlandırma faturası düzenlemediği, 213 sayılı VUK'un 353/1. maddesi ile alınması icabeden faturaların alınmaması halinde, bu belgeleri almak zorunda olanlara, 2012 yılı itibariyle her bir belge için 180 TL'den aşağı olmamak üzere bu belgelere yazılması gereken meblağın %10'u nispetinde ve 88.000,00 TL'yi aşmamak üzere özel usulsüzlük cezası kesileceğinin hüküm altına alındığı, bu nedenle (411.539,61 TL x %10) 41.153,96 TL özel usulsüzlük cezasının kesilmesi gerektiği, 213 Sayılı VUK'un 353/6. maddesinde; “Bu Kanuna göre belirlenen muhasebe standartlarına, tek düzen hesap planına ve mali tablolara ilişkin usul ve esaslar ile muhasebeye yönelik bilgisayar programlarının üretilmesine ve kullanılmasına ilişkin kural ve standartlara uymayanlara 4.000,00 TL (411 Sıra No.'lu V.U.K Genel Tebliği ile 01/01/2012'den itibaren) özel usulsüzlük cezası kesilir. ” hükmünün yer aldığı, mükellef kurum hakkında 2012 hesap döneminde Tek Düzen Hesap Planına/Muhasebe Standartlarına uymadığı için 213 Sayılı VUK’un mükerrer 353/6. maddesi geregınce 4.000,00 TL özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği, emsal faiz oranı olarak ise ... Bankası'nın reeskont işlemlerinde uyguladığı faiz oranı belirlenerek adat hesabı yapıldığı, temel amacı kar etmek olan mükellef kurumun, piyasa koşullarından düşük bir bedel karşılığı, şirket kaynaklarını başkalarına kullandırması şirketin varlık amacına aykırı olduğu gibi, iktisadi ve ticari icaplara uymayan bir durum olduğu, çünkü şirketin işletme kaynaklarını kendisi kullanarak değişik yollarla kâr elde etmesi mümkün olduğu halde, bu kaynakları karşılıksız olarak veya düşük bir karşılık ile başkasına kullandırması, şirketin mali çıkarlarına aykırı bir tasarruf olacağı, mükellef kurumun 2012 hesap döneminde kasa hesabında bulunan fazla bakiyeler için yapılan adat sonucunda hesaplanan 348.762,38 TL faiz tutarının ilgili yıl hasılat hesaplarına intikal ettirilmesi ve mükellef kurumun 2012 hesap dönemi Kurumlar Vergisi ile 2012/12 dönemi KDV beyanlarına matrah farkı olarak eklenmesi gerektiği tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen kanun hükümleri ile tespitlerin birlikte değerlendirilmesi sonucu, davacının kasa hesabında günlük ihtiyacı olan miktarın üzerinde nakit bulundurmasının ticari teamüllere uygun olmadığı, davacının kanuni temsilcisince de bu konuda yeterli bir açıklamasının bulunmaması karşısında davacının ortaklarına bedelsiz olarak şirket kaynağını kullandırdığının kabulü gerektiğinden Vergi Dava Dairesince aksi yönde verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.