T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/5248
Karar No : 2022/6601
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ....
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2010 yılına ilişkin olarak resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının, veraset yoluyla intikal eden arsa için diğer mirasçılarla beraber müteahhit firma ile aralarında gerçekleşen gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, davacı tarafından satılan gayrimenkullerin kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendi payına düşen gayrimenkuller olduğu, gayrimenkul satışının ticari bir organizyon içerisinde gerçekleştirildiğinden bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı adına yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin kabulü ve Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu .... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 22/11/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Davacı adına, sahibi olduğu arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi neticesinde payına düşen bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde ettiği ve bu kazancı beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi, aynı yılın ihtilaflı dönemlerine ilişkin geçici vergiler ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi kararı davalı idare tarafından, bu kez, temyiz incelemesine tabi tutulması istemiyle başvurulmuştur.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek ikinci fıkrasında bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak gösterilmiş; (4) numaralı bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Gayrimenkul alım satımının, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ancak, Danıştay'ın yerleşik hale gelmiş içtihatlarında da belirtildiği gibi ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde faaliyetin devamlılık kastı ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur. Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında art arda alınması veya satılmasıdır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmazın alım ve satımı, ayrı ve bağımsız işlemler olup aynı takvim yılında veya takip eden birden fazla yıl içinde bağımsız bölüm alınması ve satılması sürekliliğin göstergesidir. Gayrimenkul alım satımının kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği belirtilen yerleşik yargı kararlarında, kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı dikkate alındığında, gereksinime dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkmasını haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmesi gerektiğine ayrıca yer verilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının 1992 yılında iktisap ettiği arsa üzerinde ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 2008 yılında yaptığı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca iktisap ettiği sekiz bağımsız bölümden 2010 yılında yedi tane sattığı gayrimenkullerden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonu kararları ile davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu dikkate alınarak dönem matrahlarının takdir edildiği, yapılan cezalı tarhiyatların kaldırılması istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, taşınmazların sayısı ve işlemlerin devamlılığı dikkate alındığında davacının bu taşınmazları ticari kazanç elde etmek maksadıyla sattığı kanaatine varılmıştır. Bu bakımdan, yapılan satışların servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğu ve bu şekilde elde edilen kazancın ticari kazanç için gerekli olan koşulları taşımadığı sonucuna varılarak cezalı tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddedilmesinde isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabul edilerek matrahın bulunuşu yönünden inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmek üzere Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.