Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2018/527 E. , 2021/6542 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/527
Karar No : 2021/6542
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İlçesi … Mahallasi … Yardım Derneği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … Valiliği
2- … Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:
Davacı derneğe ait... Ortaöğretim Erkek Öğrenci Yurdu'nun, Özel Öğrenci Yurtları Yönetmeliği'nin 45. maddesi uyarınca, ''6 ay süreyle geçici olarak kapatılmasına'' ilişkin Altıntaş İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla bildirilen Kütahya Valiliği'nin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; farklı seviyede öğrenci gruplarının yurtta barındırılması hâlinde yurdun faaliyet göstereceği binanın fizikî durumunun hizmete uygun olması, her öğrenci grubunun aynı binanın ayrı kat veya bloklarında yerleştirilmeleri, giriş ve çıkış kapıları ile banyo ve tuvaletlerin her öğrenci grubu için ayrı olması gerekirken bu hususa riayet edilmediğinden öğrencilerin güvenliğinin sağlanmadığı, Özel Öğrenci Yurtları Yönetmeliği uyarınca 6 ay süreyle geçici olarak kapatılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla istinaf başvurusuna konu Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 21/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un 1. maddesinde; "(Değişik 1. fıkra: 27.06.2019 - 7180 S.K/Madde 1)Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığının, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığının iznine bağlıdır. İlgili Bakanlıklar bu yurt ve kurumları tespit edecekleri esaslara göre denetler.
(Ek 2. fıkra: 15.08.2017 - 694 S.KHK/Madde 19) (694 S. KHK Kabul: 01.02.2018 - 7078 S.K/Madde 19) Yurt ve benzeri kurumların kurucularında, kurucu temsilcilerinde ve personelinde; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezası ya da affa uğramış olsa bile Devletin egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karşı suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ve 11/10/2006 tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında işlenen suçlardan ceza almamış olması veya haklarında bu suçlardan dolayı kovuşturma bulunmaması, terör örgütlerine ya da Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti ya da iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmaması şartı aranır
(Ek 3. fıkra: 15.08.2017 - 694 S.KHK/Madde 19) (694 S. KHK Kabul: 01.02.2018 - 7078 S.K/Madde 19) Yapılan inceleme, soruşturma ve denetimlerle yurt ve benzeri kurumun;
a) Bakanlıkça onaylı yerleşim planında izinsiz değişiklik yapması,
b) Mevzuatta belirtilen sayıda personel çalıştırmaması veya mevzuata aykırı personel çalıştırması,
c) Barınma hizmetine ilişkin yükümlülük veya taahhütlerini yerine getirmemesi,
ç) Sözleşme veya taahhütnamelerinde usulsüzlük yapması,
d) Bu Kanun ve buna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik, yönerge ve genelge hükümlerine aykırı fiillerde bulunması,
e) Kurum açma izninde belirlenen öğrenim düzeyi ve cinsiyetine aykırı öğrenci barındırması,
f) Kayıt dışı öğrencileri veya öğrenci olmayan kişileri barındırması,
g) Kurum açma şartlarından herhangi birini kaybetmesi,
ğ) Kurum açma izninde belirlenen amaç dışında kullanılması,
h) Yönetmelikle düzenlenen şartları yerine getirmeden kapatılması,
hallerinin tespitinde; (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerindeki fiiller için brüt asgari ücretin iki katı; (e), (f) ve (g) bentlerindeki fiiller için brüt asgari ücretin üç katı; (ğ) ve (h) bentlerindeki fiiller için brüt asgari ücretin beş katı idari para cezası uygulanır ve (ğ) ve (h) bentlerindeki fiilleri işleyen kurumların kurum açma izni ile işyeri açma ve çalışma ruhsatları iptal edilir. (ğ) ve (h) bentlerindeki fiillerin dışındaki fiillerin tekrarı halinde idari para cezası miktarı ilgili bentler için belirlenen para cezası miktarlarının beş katı olarak uygulanır ve bu bentlerdeki fiillerin üçüncü kez tekrarlanması halinde ise kurum açma izni ile işyeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilir. Bu fıkranın (ğ) ve (h) bentlerinin dışındaki bentlerde belirtilen fiiller nedeniyle idari para cezası verilmesi halinde ceza tebliğ edilir ve idari para cezasına neden olan hususun giderilmesi için ilgili kuruma en fazla üç ay süre verilir. Bu süre sonunda idari para cezasına neden olan hususların devam ettiğinin tespiti halinde ise yeniden kanuni işlem yapılır.
(Ek 4. fıkra: 15.08.2017 - 694 S.KHK/Madde 19) (694 S. KHK Kabul: 01.02.2018 - 7078 S.K/Madde 19) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar. Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri ilgisine göre Millî Eğitim Bakanlığı veya Gençlik ve Spor Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. Her ne ad altında olursa olsun, öğrenci barınma hizmetlerine ilişkin faaliyetlerin ruhsatsız yürütülmesi halinde brüt asgari ücretin yirmi katı idari para cezası uygulanır ve bu yerler valilikçe kapatılır. (...)" hükmü yer almaktadır.
02/07/2020 tarih ve 31173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğrenim Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Kurum açma izni ile işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptali ve idari para cezaları" başlıklı 42. maddesinde İnceleme, soruşturma veya denetimlerde Kanunun 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen hallerin tespiti halinde Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Özel Öğrenci Yurtları Yönetmeliği'nin ''Yurtların kapatılması'' başlıklı 45. maddesi; ''Yapılan denetlemeler sonucunda;
a) Atatürk ilke ve inkılapları ile Cumhuriyetin temel niteliklerine aykırı hareket eden, Anayasada ifadesini bulan temel hak ve hürriyetleri kötüye kullanan ve öğrencileri bu suçlara yönelten,
b) Devletin, ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğünü bozma doğrultusunda faaliyet gösteren,
c) Yapılan uyarılara rağmen tabi oldukları mevzuat hükümlerine ve bu Yönetmelikte belirtilen esaslara uymayan,
d) Öğrencilerin ve personelin güvenliğini sağlamayan, sorumlu olduğu öğrencilerin barınma, beslenme ve diğer sosyal ihtiyaçlarını karşılama yükümlülüklerini yerine getirmeyen, yurtlar hakkında tabi oldukları mevzuat hükümlerine göre kapatma işlemi Bakanlıkça/valilikçe yapılır. Valilikçe alınan kapatma kararı Bakanlığa bildirilir.
Yurtlar; (a) ve (b) bentlerinde belirtilen durumlardan dolayı süresiz, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen durumlardan dolayı da en az bir ay ve en fazla bir yıl süre ile kapatılır. Süreli kapatmaya sebebiyet veren durumların ortadan kalkması halinde yurdun yeniden açılmasına izin verilebilir.'' olarak düzenlenmiştir.
Aynı Yönetmeliğin ''Yurtlarda geçici barınma'' başlıklı 21/2 maddesi; ''İhtiyaç olması ve açık kapasite bulunması hâllerinde, ders yılı ile sınırlı olmak üzere, yükseköğretim yurtlarında ortaöğrenim öğrencileri, ortaöğretim yurtlarında ise yükseköğrenim öğrencileri veya ilköğretim 6 ncı, 7 nci ve 8 inci sınıf öğrencileri banndırılabilir. Ancak, yükseköğrenim öğrencileriyle ilköğretim öğrencileri aynı yurtta barındırılamaz. Farklı seviyede öğrenci gruplarının yurtta barındırılması hâlinde yurdun faaliyet göstereceği binanın fizikî durumunun hizmete uygun olması, her öğrenci grubunun aynı binanın ayrı kat veya bloklarında yerleştirilmeleri, giriş ve çıkış kapıları ile banyo ve tuvaletlerin her öğrenci grubu için ayrı olması gerekir.
Geçici olarak barındırılanların kimlik, okul veya kurum ve dershane bilgileri, yurt müdürlüğünce en geç beş gün içinde il veya ilçe milli eğitim müdürlüğüne bildirilir.'' hükümleri yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı derneğe ait yurtta kalan öğrencinin başka bir öğrenci tarafından tecavüz edildiği yönünde adliyeye şikayet dilekçesi verilmesi üzerine açılan soruşturma sonucunda düzenlenen raporda özetle; yurtta kalan öğrencilerden ...adlı öğrencinin ... adlı öğrenciye fiili livatada bulunduğu, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporun da bu iddiaları doğrular nitelikte olduğu, ...Erkek Öğrenci Yurdu tarafından İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne 7 lise öğrencisinin kaldığının bildirildiği, geçici barınan öğrencinin olmadığını belirtmesine rağmen ortaokul öğrencilerinin de yurtta barındırıldığı ve lise öğrencileriyle birlikte aynı yatakhanede kalmalarının sağlandığının anlaşıldığı, sonuç olarak; geçici barınan ortaokul öğrencilerini İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne bildirmediği, yönetmelikte ''Farklı seviyede öğrenci gruplarının yurtta barındırılması hâlinde yurdun faaliyet göstereceği binanın fizikî durumunun hizmete uygun olması, her öğrenci grubunun aynı binanın ayrı kat veya bloklarında yerleştirilmeleri, giriş ve çıkış kapıları ile banyo ve tuvaletlerin her öğrenci grubu için ayrı olması gerekir.'' hükmüne uygun davranmayarak aynı yatakhanede yatmalarına göz yumduğu, dolayısıyla yaşanan üzücü olayın meydana gelmemesi için gerekli önlemi almadığı dikkate alındığında; ... adlı öğrencinin barınma ve güvenliğini sağlamadığı anlaşıldığından Milli Eğitim Bakanlığı Öğrenci Yurtları Yönetmeliği'nin Yurtların Kapatılması başlıklı 45. maddesinin (d) bendi hükmü gereğince altı ay kapatılmasının uygun olacağının teklif edildiği, getirilen bu teklif uyarınca Kütahya Valiliği'nin 10/06/2016 tarihli Olur kararı ile yurdun 6 ay süreyle geçici olarak kapatılmasına karar verilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacının üzerine atılı fiili işlediği, soruşturma dosyasında yer alan mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde sabit olup, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan Kanun ve ilgili Yönetmelik maddesi, daha sonraki tarihli Kanun ve ilgili Yönetmelik değişikliği ile tamamen değiştirildiğinden, uyuşmazlığın çözülebilmesi için öncelikle davacının işlediği fiile hangi Kanun ve Yönetmelik hükmünün uygulanması gerektiği hususunun karara bağlanması gerekmektedir.
Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir. Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki yaptırımın tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezadan lehe olan normun uygulanması kuralının bu yaptırımlar yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise yaptırım uygulanacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır. Ancak lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının başka yaptırımların uygulanmasına engel olmayacağı da tabidir.
Bu kapsamda, yeni oluşan hukuki durum dikkate alınarak, davalı idarelerce davacının eylemine uyan Kanunun ve ilgili Yönetmeliğin eski halinde düzenlenen fiilin tipiklik unsuru yönünden Kanun ve ilgili Yönetmeliğin yeni halinde düzenlenip düzenlenmediği ve/veya söz konusu fiil için daha hafif bir ceza öngörülüp öngörülmediğinin araştırılarak, eski ve yeni mevzuat hükümlerinden davacı lehine olanın uygulanması sureti ile yeniden bir işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen lehe kanun hükümlerinin uygulanabilmesi için değişiklikten önceki Kanun hükmü uyarınca dava konusu işlemin uygulanmasının tamamlanıp tamamlanmadığı hususu dikkate alınmalıdır.
Bu çerçevede lehe kanun hükümlerinin uygulanabilmesi için değişiklikten önceki Kanun hükmü uyarınca tesis edilen işlemin uygulanmasının tamamlanmamış olması gerekmektedir. Somut olayda olduğu gibi uygulanan ve uygulanmakla etkisi tükenen geçici kapatma cezası gibi idari işlemler söz konusu olduğunda, eski ve yeni mevzuat hükümlerinden davacı lehine olanın uygulanması sureti ile tesis edilecek yeni işlem davacı hakkında uygulanması muhtemel tekerrür hükümleri yönünden önem arz etmekte olup, lehe Kanun hükmünün uygulanması suretiyle tesis edilecek yeni idari işlemin davalı idarelerce mükerrer cezalandırmaya neden olabilecek şekilde ikinci kez idari yaptırım işlemi tesisi şeklinde anlaşılmaması gerekmektedir.Aksi durum mükerrer cezalandırma sonucu doğurur.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.