Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/5465 E. , 2022/3525 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/5465
Karar No : 2022/3525
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2010 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışının ticari faaliyet kapsamında olduğundan bahisle takdir komisyonu kararına istinaden resen tarh edilen 2010/6 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 2009 ile 2011 yıllarında yirmi adet gayrimenkul satışında bulunduğu tespit edilen davacı adına bu dönemlerdeki satışlarını kapsayacak şekilde ticari kazanç yönünden satışı gerçekleştirilen gayrimenkuller dolayısıyla elde edilen kazancın ticari olarak nitelendirilmek suretiyle cezalı tarhiyatın yapıldığı ancak yapılan satışların çoğunluğunun davacının sahibi ve müdürü olduğu şirket adına yapılan satışlar olduğu ve bu hususun dava dosyasına ibraz edilen faturalarla tevsik edildiği, dava konusu ihtilaflı yılda davacının sadece bir adet gayrimenkul satışı yaptığı hususu sabit olduğu, davacının gayrimenkul alıp satma faaliyetini birden fazla, devamlı ve bir ticari organizasyon çerçevesinde yaptığına dair inceleme raporu ve dava dosyasında herhangi bir tespit bulunmadığından ticari kazancın oluşmadığı gerekçesiyle vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının ilgili yıllardaki gayrimenkul satışlarının ticari bir organizasyon çerçevesinde yapıldığı belirtilerek bu kapsamda yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 01/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağı belirlenmiştir.
Bu kapsamda 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Danıştayın yerleşik içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.
Devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılmasını ifade etmektedir. Bu anlamda, bir işlemin bir yılda birden fazla tekrar ettirilmesi veya her yıl bir defa veya daha fazla olarak müteakip yıllarda ya da birkaç yıl arayla yapılmasına karşılık periyodik olarak tekrar etmesi durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekmektedir.
Belirtilen yasa kuralları ile Danıştayın yerleşik içtihatlarının incelenmesinden; gayrimenkul alım, satım ve inşatından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesinin söz konusu faaliyetin devamlılık gösterip göstermediğine bağlandığı, alım satım işinin ticari bir organizasyon içerisinde yapılması durumunda tek bir satış dahi olsa o satışın ticari bir faaliyetin unsuru sayılacağında kuşku olmayacağı, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurlarıyla açık ve belirgin olmadığı durumlarda faaliyetin ticari amaçla ve devamlılık içerisinde yapıldığını belirleyen en objektif ölçünün muamelenin sayısı olacağı, gayrimenkul alım satımında devamlılık mevcut ise maddi ve şekli bir ticari organizasyonun yokluğunun ticari faaliyetin devamlılığını etkilemeyeceği, bu durumda taşınmaz satış işleminin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğünün mükellefe ait olacağı görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının, … İnş. Taah. Eml. Oto. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. isimli şirketin ortağı ve müdürü olduğu, anılan şirket tarafından yapılan inşaatlarda bulunan bağımsız bölümlerin satışı yanında, … ada … parselde bulunan gayrimenkulü 17/04/2009 tarihinde 53.800 TL bedelle elde edip 54.000 TL bedelle sattığı, … ada … parselde bulunan gayrimenkulü 25/10/2007 tarihinde 14.600 TL bedelle elde edip 29/05/2009 tarihinde 20.000 TL bedelle sattığı, ... ada ... parselde bulunan gayrimenkulü 30/03/2009 tarihinde 45.000 TL bedelle elde edip 180.000 TL bedelle sattığı, … ada … parselde bulunan gayrimenkulü 29/04/2009 tarihinde 21.000 TL bedelle elde edip 15/10/2010 tarihinde 36.000 TL bedelle sattığı ve … ada … parselde bulunan gayrimenkulü 25/06/2009 tarihinde 28.000 TL bedelle elde edip 21/03/2011 tarihinde 43.000 TL bedelle sattığı, sonuç olarak 2009 yılında 2 adet, 2010 yılında 2 adet ve 2011 yılında 1 adet gayrimenkulü kendi adına alıp sattığının tespiti üzerine adına gerçek usulde vergi mükellefiyeti tesis edildiği; takdir komisyonunca takdir edilen matrah esas alınarak uyuşmazlık konusu 2010/6 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin tarh edildiği anlaşılmıştır.
Buna göre, satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığından; davacı tarafından, satılan taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu dolayısıyla, bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, tarhiyatın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yolundaki temyize konu Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.