Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2018/5490 E. , 2020/5226 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5490
Karar No : 2020/5226
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı hakkında faiz karşılığı borç para vermek suretiyle ikrazatçılık yaptığından bahisle 2007 yılının Ocak dönemi için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Karar düzeltme aşamasında verilen bozma kararı üzerine yapılan incelemede, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna göre; davacı alacaklarına karşılık … 'ndan çok sayıda çek ve senet aldığı ve bunları tahsil etmek için banka ve üçüncü kişileri (örneğin … , … , … , … , … , … , … isimli şahısları) kullandığı, bu hususu gizlemek için ortaklık ilişkileri oluşturmaya çalıştığı, … 'na verilen paraların … firması ile ortaklık yapılmasına dayandırıldığı bilgisinin, alıkonulan çek ve senetlerle bir ilgisi bulunmadığı, … isimli şahsın beyanında; Av. … 'dan alacağına karşılık … 'nun evraklarının kendisine verildiğini ve ödenmemesi üzerine icra takibi başlattığını, ancak … 'ın yargıya intikal ettiğini öğrenmesi üzerine yaklaşık 350.000,00 TL'yi almaktan vazgeçmeyi düşündüğünü ifade ettiği, … ise ifadesinde; bunun tam tersine … 'ı tanımadığını, evraklarının aramada ele geçirilmesinin sebebinin Av. … tarafından bunların kendi evrakları arasına karıştırılması olduğunu düşündüğünü beyan ettiği, davacının tanımadığını beyan ettiği … 'ın bir anda 350.000,00 TL alacaktan vazgeçmeyi düşünmesinin çelişki olduğu, ayrıca davacı tarafından 31/03/2010 tarihinde Av. … 'a icra takibi yapması için gönderilen çek-senet listesinde yer alan, alacaklısı … olan … nolu 25/12/2009 vade 56.900,00 TL tutarlı çekin … Müdürlüğünde icrada olduğunun tespit edildiği, … tarafından tahsil edilmek istenen evraka ilişkin bir protokol örneğinin de yine davacının iş yerinde yapılan aramada ele geçirildiği, … isimli şahsın kendiliğinden müfettişliğe gelerek verdiği ifadesinde; davacının abisi … 'ı tefeci olarak tanıdığını, davacıyı bu şekilde tanımadığını, sonradan araştırınca davacının da ikrazatçılık yaptığını öğrendiğini ve sonrasında bu nedenle görüşmediğini, bu bilgileri kendisine davacının muhasebecisi Mehmet'in söylediğini beyan ettiği, … 'ın … 'yü tanımadığını beyan etmesine rağmen ele geçirilen senetlerin içerisinde alacaklı kısmında … isminin yazdığı ve bu senetlere ait el yazısı ile düzenlenen döküm listesinde "sevilde" "sevil" ibareli notların düşüldüğü, anılan şahıs adına düzenlenen 25/10/2009 tarih ve 300.000,00 TL miktarlı çeke ilişkin "25/06/2010 tarihine ertelendi" ifadesinin yer aldığının da tespit edildiği, bu durumda davacı tarafından … 'na devamlı surette borç para verildiği, faiz hesaplanıp alacağa karşı kıymetli evrak alındığı, ödenmeyenler için faiz ilavesi ile yeni evrak tanzim edildiği, davacının ödünç para verme faaliyetini devamlı suretle yaptığı ve bu işi meslek haline getirdiği sonucuna varıldığından cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiği, eşinin malvarlığının araştırılmadığı, şikayet edenin ticari ilişki bulunduğunu kabul ettiği, kendisinin ifadesine başvurulmadığı, şikayet edenin ifadesine dayanan raporun eksik incelemeye ve varsayıma dayalı olduğu, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmekte ve duruşma yapılması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Davacının faiz karşılığında ödünç para verme işini mutad meslek haline getirdiğinden bahisle cezalı tarhiyat yapılmış ise de, ulaşılan bu sonucun şikayetçinin ifadesine dayandırıldığı, ilgili diğer kişilerin ifadesine başvurulmadığı, sadece ihbarcının ifadesinden hareketle tesis edilen işlemin varsayım ve kanaate dayalı olduğu sonucuna varıldığından, davanın reddi yönünde verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararının, vergi aslı ile vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
Mahkeme kararının, vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katını aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince:
Her ne kadar, Mahkemece, davacının ödünç para verme faaliyetini devamlı suretle yaptığı ve bu işi meslek haline getirdiği sonucuna varıldığından cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; kesilen vergi ziyaı cezalarının ziyaa uğratılan vergilerin kaç katı üzerinden kesileceğinin, vergi kaybına yol açan eylemlerin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde sayılan eylemlerden olup olmadığına göre belirlenmesi gerekmekte olup, cezanın tutarının hesaplanmasında kanun koyucunun belirlediği başka bir ölçüt bulunmadığından, davacının re'sen tarhiyat yapılmasını gerektiren eylemlerinin 359. madde kapsamında değerlendirilebilmesine yönelik somut bir tespit bulunmadığından, temyize konu kararın, cezanın, vergi aslının bir katını aşan kısmı yönünden davanın reddi yolundaki hüküm fıkrasında isabet bulunmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulüne,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının; vergi aslı ile vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katını aşan kısmı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
6. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporlarıyla, … adlı kişinin davacı hakkında yaptığı ihbar neticesinde, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Mali Şube tarafından işyeri ve ikametgah adreslerinde yapılan aramada, çok sayıda çek, senet ve evraka el konulduğu, ele geçirilen belgeler ile şikayetçinin muhtelif tarihlerde ödünç paralar aldığı yönündeki ifadesi ve davacı uhdesinde bulunan … adlı kişiye ait tapu fotokopileri ve senetlere istinaden, davacının faiz karşılığında ödünç para verme işini mutad meslek haline getirdiği şeklinde ulaşılan sonucun, şikayetçi olan kişinin ifadesine dayandırıldığı, konuyla ilgili kişilerin ifadesine başvurulmadığı, para hareketlerinin birçoğunun teyidinin sağlanamadığı, ödünç verilen tutarların elden yapıldığı ve belgelenmediğinden net bir tespit yapılamadığı hususunun raporlarda yer aldığı, konuyla ilgili diğer kişilerin ifadesine başvurulmadığı, sadece ihbarcının ifadesine dayanılarak tesis edilen işlem varsayım ve kanaate dayalı olduğundan, davanın reddi yönünde verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamıştır.
Bu nedenle, mahkeme kararının vergi aslı ile vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının da bozulması gerektiği oyu ile, Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyoruz.