Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/5553 E. , 2021/3352 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5553
Karar No : 2021/3352
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ...
VEKİLLERİ : ...
2- ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Jandarma Genel Komutanlığında kıdemli albay olarak görev yapmakta iken, 30/08/2005 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilen davacı tarafından;
1- 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin "Vazife malulleri" başlıklı 54. maddesindeki "...Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldıkları tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır..." ibaresinin iptaline,
2- 25/07/1994 tarihinde görevi sırasında terör eylemi nedeniyle yaralandığından bahisle, vazife malulü sayılması için 28/06/2017 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline,
karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Terör eylemi nedeniyle görevi sırasında ağır şekilde yaralandığı, sevk edildiği GATA Hastanesinde uzun süre tedavi gördüğü ve bir çok ameliyat geçirdiği; söz konusu yaralanma nedeniyle, yüzünde sabit eser meydana geldiği, koku alma fonksiyonunu yitirdiği, sol kulakta %100, sağ kulakta %60 oranında işitme kaybının olduğu, fiziksel ve psikolojik kayıplarının artarak devam ettiği; maluliyet şartları oluştuğu halde, GATA Hastanesince 1995 ve 2005 yıllarında düzenlenen raporlarla, derece tespiti yapılmaksızın “sınıfı görevini yapar” yönünde karar verilerek, vazife malulü sayılmadığı; aynı olayda, aynı derecede yaralanan yüzbaşı altı rütbedeki personel vazife malulü sayılırken, yüzbaşı ve üstü rütbedekilerin vazife malulü sayılmadığı; bu durumun Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu; normlar hiyerarşisine aykırı olarak, Yönetmelikle, kanunda yer almayan “rütbe şartı” getirildiği, vazife malulü sayılmasına engel teşkil eden Yönetmelik hükmünün Anayasa'ya ve kanunlara aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALI ... SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, dava konusu Yönetmeliğin hazırlayıcısı, teklif edicisi ve uygulayıcısı Milli Savunma Bakanlığı olması nedeniyle, husumete söz konusu Bakanlığın da alınması gerektiği; esasa ilişkin olarak, 12/10/2015 tarih ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği”nin 86. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı; uyuşmazlığın Yönetmeliğe ilişkin kısmının konusuz kaldığından bahisle, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI ... BAŞKANLIĞININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 44 ve 45. maddelerinde vazife malullüğüne ilişkin düzenlemelere yer verildiği, görevin neden ve etkisiyle vazifelerini yapamayacak durumda malul oldukları sağlık kurulu raporuyla belirlenenlerin vazife malulü sayıldığı; SGK Sağlık Kurulunun 25/04/2017 tarihli kararıyla, davacı hakkında GATA Hastanesince düzenlenen 09/08/2005 tarihli sağlık kurulu raporu incelenerek, "davacının rahatsızlığının 1994 yılında meydana gelen olaydan sonra oluşan rahatsızlığının devamı olduğuna, 5434 sayılı Kanun'un 44. maddesi uyarınca vazife malulü olmadığına" karar verildiği, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından, 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Şartları Yönetmeliğinin 54. maddesindeki, "...Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır..." ibaresinin iptali istenilmiş ise de; bu düzenleme, işbu dava açılmadan önce, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Şartları Yönetmeliği”nin 86. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Bununla birlikte, yeni Yönetmeliğin 49. maddesinde," ...karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldıkları tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınır..." ibarelerine yer verilerek, önceki Yönetmelikte yer alan ve dava konusu edilen ibarelerle aynı mahiyette hükümler getirildiği görülmektedir.
Davacının vazife malulü sayılması talebiyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına yaptığı başvurunun süresi içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği (böylece ret işlemine dayanak teşkil eden düzenleyici işlemin de davacıya bildirilmediği), 2015 yılında yürürlüğe konulan Yönetmeliğin, bir yıl sonra yürürlükten kaldırılarak yenisinin yürürlüğe konulmasından emekli subay olan davacının haberdar olmasının beklenemeyeceği; yeni Yönetmelik ile eski Yönetmelikteki dava konusu düzenlemenin aynı nitelikte olduğu ve davacının 11/07/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesiyle de yeni Yönetmeliğin 49. maddesinin iptalini istediği dikkate alındığında; hak arama hürriyeti ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde, davacının yeni Yönetmeliğin 49. maddesindeki ibarenin iptalini talep ettiği kabul edilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekmektedir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na göre, vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğan nedenlerle vücutlarında oluşan arızalar veya yakalandıkları hastalıklar nedeniyle vazifelerini yapamayacak duruma girenler vazife malulü kabul edilmekte olup; kamu görevlisinin malul veya vazife malulü kabul edilmesinde, aynı Kanun'un 50. maddesinde yazılı malullük raporlarını inceleyerek karara bağlamakla görevli Sağlık Kurulu tarafından, kamu görevlisinin yakalandığı hastalık veya vücudunda meydana gelen arıza nedeniyle ''görevini yapamayacak duruma gelip gelmediği'' ve bu durumun "vazifesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı" tespit edilerek, bunun sonucuna göre vazife malullüğü hakkında karar verilmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin 42 ilâ 51. maddeleri ile eki Cetvellerde, subay ve astsubayların sağlık yetenekleri düzenlenmiş olup; "vazife malulleri" başlıklı 49. maddesinde de, vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumu hakkında yetkili sağlık kuruluşları tarafından karar verileceği; bu kuruluşlarca karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesinin esas alınacağı belirtilmiştir.
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre, görevinin neden ve etkisiyle yaralanan bir personelin, vazife malulü sayılabilmesi için "vazifesini yapamayacak durumda malul olması" gerekmekte olup; vazife malullüğünün tespiti sırasında da, sağlık kurulunca karar verildiği tarih itibarıyla, personelin bulunduğu sınıf ve rütbesinin görevini yapıp yapamayacağının (diğer bir ifadeyle, bulunduğu sınıf ve rütbenin gerektirdiği sağlık yeteneklerine sahip olup olmadığının) belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının vazife malulü sayılmamasına ilişkin dava konusu bireysel işlem yönünden ise, terör eylemi nedeniyle görevi sırasında yararlanan davacı hakkında, sınıfı ve rütbesi itibarıyla görevini yapamayacak düzeyde rahatsızlığının olduğuna (diğer bir deyişle "malul" olduğuna) yönelik sağlık kurulu raporu bulunmaması nedeniyle, 5434 sayılı Kanun ve anılan Yönetmelik hükümleri kapsamında, davacının vazife malulü sayılmasına olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı tarafından, 2330 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü sayılması talebiyle yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ve 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin "Vazife Malulleri" başlıklı 54. maddesinin "...Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldıkları tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır..." hükmünün iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacıya Jandarma Genel Komutanlığı emrinde Kıdemli Albay olarak görev yapmakta iken 15/09/2005 tarihinden itibaren emekli aylığı bağlandığı, 29/03/2017 tarihli dilekçesiyle, 25/07/1994 tarihinde Şırnak İli Silopi İlçesi ... Köyü'nde operasyonlarda ele geçirilen bir teröristi daha önce yollara döşediği mayınların tespiti ve imhası için götürülürken teröristin bir mayını çıkartıp patlatması sonucu yaralandığından bahisle almakta olduğu aylıklarının 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü aylığına dönüştürülmesi talebi üzerine, hakkında GATA Hastanesi tarafından düzenlenen 09/08/2005 tarihli sağlık raporu davalı idare Sağlık Kurulunca incelenerek, ... tarih ve ... sayılı kararla, bu rapordaki rahatsızlığın 25/07/1994 tarihinde meydana gelen olaydan sonra oluşan rahatsızlığın devamı olduğuna ve işitme kaybı hastalığının 684 sayılı KHK uyarınca 1053 sayılı Nizamnameye göre 6. derece olduğuna, kontrolü gerekmediğine karar verildiği ve bu nedenle, davacının emekli aylıklarının anılan 684 sayılı KHK hükümleri uyarınca 01/02/2017 tarihinden itibaren 3713 sayılı Terörle Mücale Kanunun Geçici 17. maddesi uyarınca %25 oranında arttırımlı olarak ödendiği, davacının bu kez durumunun 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun Kanun kapsamında olduğu ileri sürülerek bu Kanun kapsamında vazife malulü sayılması talebiyle yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinde; her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarına hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) deneceği hükme bağlanmıştır.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; bu Kanunun amacının barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın, bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesi olduğu, 2. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde de, iç güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkiki veya trafik ve yol güvenliğini sağlamak konusunda görevlendirilen Silahlı Kuvvetler mensuplarını kapsadığı belirtilmiştir.
Buna göre, iç güvenlik ve asayişin korunmasında görevli Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının bu görevlerinden dolayı maruz kaldıkları ölüm ve yaralanmalardan dolayı vazifesini yapamayacak duruma gelmiş olmaları halinde 2330 sayılı Kanun hükümleri kapsamında vazife malulü olarak kabul edilmeleri gerekmektedir.
Olayda ise; 25/07/1994 tarihinde meydana gelen yaralanma olayı ve görevi 2330 sayılı Kanun Kapsamında olmakla birlikte, davacının söz konusu yaralanmadan dolayı sınıfı vazifesini yapamayacak duruma geldiğine dair hakkında yetkili sağlık kurulları tarafından verilmiş bir sağlık raporu bulmadığı görülmektedir.
Bu itibarla; 684 sayılı KHK hükümleri gereğince 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü sayılan davacının, söz konusu yaralanma nedeniyle vazifesini yapamayacak duruma gelmediğinden, 2330 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.
12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin "Vazife Malulleri" başlıklı 54. maddesinin "...Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldıkları tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır..." hükmüne gelince;
11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Şartları Yönetmeliği ile, iptali istenen Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Şartları Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış, Yönetmeliğin 49. maddesinde iptali istenen hüküm aynen korunmuş olduğundan, uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin 49. maddesinde yer verilen "...Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldıkları tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır..." hükmünün iptali istemi olarak kabul edilmiş olup, anılan Yönetmelik hükmünde de üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Başbakanlık yerine "Cumhurbaşkanlığı" husumete alınarak ve davalı idarelerin husumete ve davanın süresinde açılmadığına ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek, işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı 1952 doğumlu olup; Jandarma Genel Komutanlığında J. Kd. Bnb. olarak görev yapmakta iken, operasyonda ele geçirilen bir teröristin, 25/07/1994 tarihinde Şırnak ili Silopi ilçesi ... köyü'nde daha önce yollara döşediği mayınların tespiti için götürüldüğü alanda, mayını patlatması sonucu yaralanmıştır.
Bir süre tedavi gördükten sonra, GATA Askeri Hastanesinin 25/05/1995 tarihli raporuyla, davacı hakkında "hayati tehlike geçirdiği, 25 gün iş gücü kaybı olduğu, çehrede sabit eser olduğu, uzuv kaybı söz konusu olduğu, sol kulakta işitme kaybının %100 olduğu, sınıfının görevini yapar” şeklinde karar verilmiştir.
Söz konusu yaralanma nedeniyle, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında davacıya 11/11/1994 ve 30/08/1995 tarihlerinde nakdi tazminat ödenmiştir.
2005 yılı Temmuz ayında, sağlık sorunları arttığından bahisle, GATA Askeri Hastanesine yeniden müracaatta bulunması üzerine, GATA Profesörler Kurulunun ... tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporuyla, “Plastik Cer. + KBB + Göz Has. + Ruh sağ. + Beyin cerrahi” bölümlerinde yapılan tetkikler sonucunda, “sınıfı görevini yapar” kararı verilmiştir.
Davacı tarafından, söz konusu raporun iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E...., K.... sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, Jandarma Genel Komutanlığında “kıdemli albay” olarak görev yapmakta iken, 30/08/2005 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilmiş ve 15/09/2005 tarihinden itibaren emekli aylığı almaya başlamıştır.
12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 12/10/2015 tarih ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 54. maddesinde, "...Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır..." kuralına yer verilmiştir.
11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 31/10/2016 tarih ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği” yürürlüğe konulmuş ve önceki Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.
Söz konusu yeni Yönetmeliğin "Vazife malulleri" başlıklı 49. maddesiyle, "...Karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınır..." kuralına yer verilerek, önceki Yönetmelikle benzer mahiyette düzenleme getirilmiştir.
Diğer taraftan, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'yle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen Ek 3. madde ve Geçici 17. maddeyle; terör eylemleri nedeniyle yaralanmakla birlikte, vazife malulü sayılmayanlara aylık bağlanması, emekli aylığı bağlanmış olanlara ise aylıklarının %25 artırımlı ödenmesi öngörülmüştür.
Bu düzenleme sonrasında, davacı 29/03/2017 tarihli dilekçeyle, 684 sayılı KHK ile getirilen düzenlemeden yararlanma (aylığının %25 artırımlı ödenmesi) talebinde bulunmuştur.
Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Kurulunun 25/04/2017 tarihli kararıyla; davacı hakkında 2005 yılında GATA Hastanesince düzenlenen sağlık raporu incelenerek, “Bu rapordaki rahatsızlığının, 25/07/1994 tarihinde meydana gelen olaydan sonra oluşan rahatsızlığın devamı olduğuna, 5434 sayılı Kanunun 44. maddesi uyarınca malul olmadığına, bu rapordaki işitme kaybı hastalığının 684 sayılı KHK uyarınca 1053 sayılı Nizamnameye göre 6. derece olduğuna, kontrolü gerekmediğine” karar verilmiştir.
Bu karar sonrasında, davacının emekli aylıkları, 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleriyle getirilen düzenlemeler (3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 3. ve Geçici 17. maddeleri) çerçevesinde, 01/02/2017 tarihinden itibaren %25 oranında artırımlı ödenmeye başlanmıştır.
Davacı tarafından, bu defa, 25/07/1994 tarihinde görevi sırasında terör eylemi nedeniyle yaralandığından bahisle, vazife malulü sayılması talebiyle 28/06/2017 tarihinde yapılan başvurunun, süresi içinde cevap verilmeyerek zımnen reddi üzerine, 18/09/2017 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İşbu dava açıldıktan sonra, SGK Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 27/11/2017 tarihli kararıyla; “25/07/1994 tarihinde … yaralandıktan sonra görevine devam ederek 30/08/2005 tarihinde kadrosuzluktan emekliye sevk edildiği ve bu yaralanmasından dolayı malul olmadığına Sağlık Kurulunca karar verildiği anlaşıldığından, hakkında 5434 sayılı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına” karar verilmiş ve bu karar 12/12/2017 tarihli yazı ekinde davacıya bildirilmiştir.
Öte yandan, davacı tarafından dosyaya sunulan Ege Üniversitesi Hastanesinin 24/09/2019 tarihli sağlık kurulu raporuyla da, davacı hakkında "sağ kulakta … sol kulakta … işitme kaybı saptanmıştır. Tat + koku kaybı” teşhisi konulmuş ve engel oranının %44 olduğu belirtilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "5434 Sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında "Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır." kuralına yer verilmiştir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinin birinci fıkrasında, "Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır." kuralı; ikinci fıkrasında, "Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar." kuralı; üçüncü fıkrasında da, "İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz." kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun'un 45. maddesinde, "44 üncü maddede yazılı malullük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; ...Buna (vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (vazife malulü) denir." kuralına; 46. maddesinde, "44 üncü maddede yazılı malullük 45 inci maddede gösterilenler dışında kalan sebep ve hallerden doğmuş olursa (adi malullük) ve bunlara uğrayanlara da (adi malul) denir." kuralına; 47. maddesinin birinci fıkrasında, "Vazifelerini yapamayacak derecede hastalığa uğrayanlardan hastalıkları kanunlarında tayin edilen müddetlerden fazla devam edenler, hastalıklarının mahiyetlerine ve doğuş sebeplerine göre (adi malul) veya (vazife malulü) sayılırlar." kuralına ve 50. maddesinde de, "İştirakçilerin her çeşit malullükleri ve ihtisasa taallük eden hastalıklar kuruluşu tam olan hastanelerin sıhhi heyetlerinin raporu ile belirtilir..." kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 53 ve 54. maddelerinde adi malullük aylığına, 55 ilâ 63 maddelerinde ise vazife malullüğü aylığına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Öte yandan, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 31/10/2016 tarih ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemektir." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 42 ilâ 51. maddelerinde subay ve astsubayların sağlık yeteneklerine ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiş olup; "Rapor kararlarına göre yapılacak işlemler" başlıklı 42. maddesinin birinci fıkrasında, "Sağlık durumları nedeniyle sınıfı veya branşı görevini yapamayacağı tespit edilen general ve amiraller (uçucular hariç) hakkında sınıf veya branş değiştirme işlemi uygulanmaz. Bunlar fiili kıta komutanlığı görevine atanmaz; idari, yönetim ve diğer geri hizmetlerle ilgili kadro görev yerlerine atanır." kuralı; ikinci fıkrasında, "Sağlık durumları nedeniyle sınıfı veya branşı görevini yapamayacağı tespit edilen kıdemli yüzbaşı ve daha üst rütbedeki subaylar ile kıdemli üstçavuş ve daha üst rütbedeki astsubaylardan kendi istekleriyle müracaat edip bu istekleri, bağlı olduğu Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından uygun görülenler hakkında sınıf veya branş değiştirme işlemi uygulanmaz. Bunlar fiili kıta görevine atanmaz, idari, yönetim ve diğer geri hizmetlerle ilgili kadro görev yerlerine atanır. Bu fıkra gereğince sınıfları veya branşları değiştirilmeyen subay ve astsubayların 5434 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun uyarınca malullük hakları saklıdır..." kuralı yer almıştır.
Aynı Yönetmeliğin 47. maddesinin birinci fıkrasında, "Vazifenin sebep ve tesiriyle haklarında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz”, “Jandarma Genel Komutanlığında Görev Yapamaz” veya “Sahil Güvenlik Komutanlığında Görev Yapamaz” raporu düzenlenen subay ve astsubayların raporları, bağlı bulunduğu Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir. Sosyal Güvenlik Kurumu söz konusu subay ve astsubayların malullük durumunu tespit eder." ve "Vazife malulleri" başlıklı 49. maddesinde, "Vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumu hakkında, yetkili sağlık kuruluşları tarafından karar verilir. Karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınır. Haklarında “Sınıfı veya Branşı Görevini Yapamaz”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz”, “Jandarma Genel Komutanlığında Görev Yapamaz” veya “Sahil Güvenlik Komutanlığında Görev Yapamaz” kararlı sağlık raporu düzenlenenlerin vazife malullüğü kararı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenleyici işlemin incelenmesi:
12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 12/10/2015 tarih ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin dava konusu edilen 54. maddesinde, "...Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır..." kuralına yer verilmiştir.
Diğer taraftan, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 31/10/2016 tarih ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği”nin "Vazife malulleri" başlıklı 49. maddesiyle, "...Karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınır..." kuralı ve "Yürürlükten kaldırılan mevzuat" başlıklı 86. maddesinde, "12/10/2015 tarihli ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır." kuralı yer almaktadır.
Bu durumda, 12/10/2015 tarih ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin dava konusu edilen 54. maddesinin 11/11/2016 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı, idareye başvuru tarihi (28/06/2017) itibarıyla da yürürlükte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenleme yönünden işin esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi:
Uyuşmazlık, Jandarma Genel Komutanlığında J. Kd. Bnb. olarak görev yapmakta iken, 25/07/1994 tarihinde görevi sırasında yaralanan ve 30/08/2005 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle kıdemli albay rütbesinden emekliye sevk edilen davacının, 5434 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü sayılıp sayılmayacağından kaynaklanmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinde, her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malul denileceği ve haklarında bu Kanun'un malullüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, 45. maddesinde de, vazifelerini yaptıkları sırada görevlerin neden ve etkisiyle malul olan iştirakçilerin vazife malulü sayılacağı belirtilmiştir.
5434 sayılı Kanun'un 44. ve 45. maddelerine göre, vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğan nedenlerle vücutlarında oluşan arızalar veya yakalandıkları hastalıklar nedeniyle vazifelerini yapamayacak duruma girenler vazife malulü kabul edilmektedir.
Aynı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu (mülga Emekli Sandığı) Sağlık Kurulu tarafından, yetkili sağlık kuruluşlarınca düzenlenmiş olan sağlık kurulu raporları incelenmekte, kamu görevlisinin yakalandığı hastalık veya vücudunda meydana gelen arıza nedeniyle ''görevini yapamayacak duruma gelip gelmediği (malul olup olmadığı)" ve bu durumun "vazifesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı" tespit edilmek suretiyle, kamu görevlisinin malullük durumu hakkında karar verilmektedir.
Kamu görevlisinin görevini yapamayacak duruma gelip gelmediğinin belirlenmesinde ise yürütülen hizmetin niteliği ve çalışma koşulları önem taşıdığından, bu konuda kamu görevlisinin görev yaptığı kurumca çıkarılan özel bir düzenleme var ise bu düzenlemenin dikkate alınması gerekmektedir.
Kıdemli albay olarak görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacının, görevi sırasında meydana gelen terör olayı nedeniyle yaralandığı taraflar arasında ihtilafsız olmakla birlikte; söz konusu yaralanmadan dolayı davacının görevini yapamayacak duruma gelip gelmediği, diğer bir deyişle malul olup olmadığı hususu uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde, davacının rahatsızlığından dolayı vazife malulü sayılıp sayılamayacağına karar verilebilmesi için, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği” hükümlerine göre "görevini yapamayacak duruma gelip gelmediğinin" tespit edilmesi gerekmektedir.
Anılan Yönetmeliğin 42 ilâ 51. maddelerinde, subay ve astsubayların göreve uygunlukları bakımından sağlık yeteneklerine ilişkin hususlar ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş; 47. ve 49. maddelerinde de, vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumları hakkında, yetkili sağlık kuruluşları tarafından, heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınarak karar verilmesi öngörülmüş olup; haklarında “sınıfı veya branşı görevini yapamaz”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz”, “Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamaz” veya “Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapamaz” şeklinde sağlık raporu düzenlenenlerin ise vazife malullüğü kararının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından verileceği belirtilmiştir.
Buna göre, uyuşmazlık konusu olayda; davacının Jandarma Genel Komutanlığında J. Kd. Bnb. olarak görev yapmakta iken, 25/07/1994 tarihinde meydana gelen terör eylemi nedeniyle vazife sırasında yararlandığı sabit olmakla birlikte; GATA Askeri Hastanesinin 25/05/1995 tarihli raporuyla ve GATA Profesörler Kurulunun 09/08/2005 tarihli sağlık kurulu raporuyla "sınıfının görevini yapar" yönünde karar verildiği; söz konusu raporlarla, davacının sağlık durumu itibarıyla sınıfı ve rütbesinin görevini yapabileceğinin tespit edildiği; Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Kurulunun 25/04/2017 tarihli kararıyla da, davacının (2005 yılındaki GATA Profesörler Kurulun sağlık raporu incelenerek) 5434 sayılı Kanun'un 44. maddesi uyarınca malul olmadığına karar verildiği; ayrıca kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edildiği 2005 yılına kadar görevine devam eden davacı tarafından, GATA Profesörler Kurulunun 09/08/2005 tarihli sağlık kurulu raporunun iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinde açılan davanın da reddedildiği dikkate alındığında; terör eylemi nedeniyle görevi sırasında yararlanan davacı hakkında, sınıfı ve rütbesi itibarıyla görevini yapamayacak düzeyde rahatsızlığının olduğuna (diğer bir deyişle "malul" olduğuna) yönelik sağlık kurulu raporu bulunmaması nedeniyle, 5434 sayılı Kanun ve "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği” hükümleri kapsamında, davacının vazife malulü sayılmasına olanak bulunmamaktadır.
Her ne kadar, davacı tarafından, işbu dava açıldıktan sonra, işitme, tat ve koku kaybı olduğuna yönelik teşhis ve tespitler içeren Ege Üniversitesi Hastanesinin 24/09/2019 tarihli sağlık kurulu raporu dosyaya sunularak vazife malulü sayılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; anılan raporda, "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği"ne göre, davacının sınıfı ve rütbesi itibarıyla görevini yapamayacak düzeyde rahatsızlığının olduğuna yönelik teşhis ve tespitlere yer verilmemesi nedeniyle, davacının bu iddiasına da itibar edilmemiştir.
Bu durumda, 25/07/1994 tarihinde görevi sırasında terör eylemi nedeniyle yaralandığından bahisle, vazife malulü sayılması talebiyle 28/06/2017 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına yapılan başvurunun zımnen reddi ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin "Vazife Malulleri" başlıklı 54. maddesindeki "Sağlık kurullarında karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldıkları tarihteki sınıf ve rütbesi esas alınır." ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. 25/07/1994 tarihinde görevi sırasında terör eylemi nedeniyle yaralandığından bahisle, vazife malulü sayılması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 01/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.