Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/6000 E. , 2021/6031 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/6000
Karar No : 2021/6031
TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN TARAFLAR :
1- (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.'nde …, … A.Ş.'nde … olarak görev yaptıktan sonra 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca Marmara Üniversitesi Rektörlüğüne araştırmacı olarak atanan ve 15/08/2014 tarihinden itibaren (3600) ek gösterge rakamı üzerinden emekli aylığı bağlanan davacının, 16/06/2003 - 18/09/2005 tarihleri arasında bulunduğu genel müdürlük görevi nedeniyle, emekli aylıklarına (6400) ek gösterge rakamı ile (7000) makam ve (17000) görev tazminatı göstergesi uygulanması talebiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile yoksun kaldığı maaş ve ikramiye farkının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; dava konusu uyuşmazlıkta, sözleşmeli statüde görev yapan ve bu nedenle aylıklarını personel kanunlarına göre almayan iştirakçiler kapsamında bulunduğu açık olan davacının, yararlanmak istediği ek gösterge rakamının … Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. … olarak ifa ettiği görevin karşılığı olan ek gösterge rakamı olduğu, dolayısıyla davacı hakkında 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 48. maddesi uyarınca genel müdürler için öngörülen (6400) ek gösterge rakamının uygulanması gerektiği dikkate alındığında, belirtilen kurumda genel müdür olarak görev yapan davacının, emekli aylığının bu görev için öngörülen ek gösterge rakamı üzerinden ödenmesi talebinin zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, davacının makam ve görev tazminatı ödenmesine ilişkin talebi bakımından ise, ilgili mevzuat uyarınca, genel müdürler için öngörülen makam tazminatından yararlanabilmenin ön koşulunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi genel müdür kadrosunda çalışmak olduğu, ancak davacının özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren bir şirkette İş Kanunu'na tabi genel müdür olarak görev yaptığı, görev unvanının 4046 sayılı Kanun uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca ihdas edilmiş olduğu, anılan şirketin personelinin kadrosunun 190 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere ekli Cetvellerde yer almadığı, dolayısıyla makam tazminatı ödenmesini gerektiren bir kadroda bulunmamış olması karşısında, davacının 657 sayılı Kanun'un Ek 26. maddesi ve bu Kanun'a ekli (IV) sayılı Cetvelde düzenlenen parasal bir hak olan makam tazminatı ve buna bağlı olarak ödenen temsil tazminatından yararlandırılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin davacının genel müdür olarak görev yapması sebebiyle emekli aylığının bu görev için öngörülen (6400) ek gösterge rakamı üzerinden ödenmesi talebinin zımnen reddine ilişkin kısmının iptaline, davacının yanlış uygulanan ek gösterge nedeniyle yoksun kaldığı emekli aylığı ve ikramiyesi farklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davalı idarece davacıya ödenmesine, dava konusu işlemin makam ve temsil tazminatı ödenmesi talebinin reddine ilişkin kısmının iptali istemi ve bu kısma yönelik tazmin istemi bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.
TARAFLARININ İDDİALARININ ÖZETİ:
Davacı tarafından, görev yaptığı dönemde tüm işlemlerinin 657 sayılı Kanun ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yürütüldüğü, İş Kanunu'na tabi bir çalışmasının bulunmadığı, ilgili mevzuatta makam tazminatından yararlanabilmek için belli bir kadroda görev yapılması gerektiğine dair bir kuralın yer almadığı, kadro kavramının sadece 657 sayılı Kanun'a tabi çalışanlara münhasır olmadığı, makam tazminatı ödenebilmesi için tek şartın görev veya taşınan unvanın (IV) sayılı Cetvelde sayılması gerektiği, Mahkemenin gerekçesinin aksine, görev yaptığı kurumlardaki genel müdür ve genel müdür yardımcısı dahil bütün kadroların, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında ihdas edildiği ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli Cetvellerde yer aldığı, bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde makam tazminatı ödenmesi için gerekli şartları taşıdığından bahisle, kararın aleyhine olan kısmının bozulması, ayrıca 657 sayılı Kanun'un Ek-26. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali için, Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı tarafından, usul ve yasaya aykırı olan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMASININ ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz isteminin reddi ile kararın ek göstergeye ilişkin kısmının aynen, makam ve görev tazminatına ilişkin kısmının ise gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Tekel Genel Müdürlüğü, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 05/02/2001 tarihli kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alınarak 01/01/2003 tarihinden itibaren Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Anonim Şirketine dönüştürülmüş; 31/03/2003 tarih ve 2003/12 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararıyla da yeniden yapılandırılarak, Sigara Sanayi İşletmeleri Müessesesi, Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticaret A.Ş.'ne; Alkollü İçkiler Sanayi Müessesesi, Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne, Pazarlama ve Dağıtım Müessesesi ise, Sigara ve Alkollü İçkiler için iki ayrı Pazarlama ve Dağıtım A.Ş.'ne dönüştürülmüştür.
Davacı, … ve Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğünde … olarak görev yapmakta iken 16/06/2003 tarihinde … Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.'ne …, 19/09/2005 tarihinde ise … A.Ş.'ne … olarak atanmıştır.
… Üniversitesi Rektörlüğünde araştırmacı kadrosunda görev yapmakta iken 16/07/2014 tarihinde isteğiyle emekliye sevki üzerine 38 yıl, 10 ay, 14 gün hizmetine karşılık 1. derecenin 4. kademesi intibakı ve (3600) ek gösterge rakamı esas alınarak 15/08/2014 tarihinden itibaren emekli aylığı bağlanmıştır. … görevi nedeniyle 13/10/2014 tarihli işlemle aylıklarına 15/08/2014 tarihinden başlamak üzere (2000) makam ve (8000) görev tazminatı göstergesi uygulanmıştır.
Davacı 22/11/2014 tarihli başvurusuyla, 16/06/2003 - 18/09/2005 tarihleri arasında bulunduğu genel müdürlük görevi nedeniyle, emekli aylıklarına (6400) ek gösterge rakamı ile (7000) makam ve (17000) görev tazminatı göstergesi uygulanması ve aylık farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebinde bulunmuştur.
Başvurusu, davalı idarenin zımni reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği kuralı yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 10. maddesiyle eklenen Ek 26. maddenin birinci fıkrasında, bu Kanun'a ekli (IV) sayılı Cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödeneceği belirtilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 37. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun hükümleri gereğince özelleştirme programına alınan kuruluşların özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan bu Kanuna aykırı hükümlerin ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 48. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, aylıklarını personel kanunlarına göre almayan iştirakçilere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfında görev yapan genel müdürler için belirlenen ek gösterge rakamını geçmemek üzere, ifa ettikleri görevleri itibarıyla Devlet Memurları Kanunu'na göre girebilecekleri sınıflardaki benzer görevlerin aynı kadro, unvan ve derecesi için belirlenmiş ek göstergelerin uygulanacağı belirtilmiştir.
5434 sayılı Kanun'un, 5335 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik Ek 67. maddesinin ikinci fıkrasında, "Personel kanunlarında ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlarda kendileriyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunanların yararlandıkları ek göstergelerden faydalanma imkanı da kalmayacak şekilde kadro unvanları personel kanunlarından ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlardan çıkarılan ve yararlanacakları ek gösterge hakkında ayrıca bir düzenleme yapılmamış olan kadro unvanları üzerinden emekli, dul ve yetim aylığı bağlanmış olanlar ile bu durumda olup iştirakçiliği devam edenlere uygulanacak ek göstergeler; Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından birlikte belirlenir. İlgili Kanunlarında ayrıca ek gösterge belirlenmek suretiyle ve bir kadro şartı aranmaksızın yürütülmesi öngörülen görevlere asaleten atanmış veya seçilmiş olanlar hariç olmak üzere, münhasıran kadrosu ihdas edilmemiş görevler için bu fıkra hükmü uygulanmaz ve bu şekilde yürütülen görevler için sonradan ihdas edilen kadrolar dikkate alınmaz." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin davacının genel müdür olarak görev yapması sebebiyle emekli aylığının bu görev için öngörülen (6400) ek gösterge rakamı üzerinden ödenmesi talebinin zımnen reddine ilişkin kısmının iptali, davacının yanlış uygulanan ek gösterge nedeniyle yoksun kaldığı emekli aylığı ve ikramiyesi farklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davalı idarece davacıya ödenmesine ilişkin kısmında 49. maddede belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, kararın bu kısmına ilişkin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Dava, davacının makam ve görev tazminatının ödenmesine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
Tekel Genel Müdürlüğünün, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 05/02/2001 tarihli kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alınarak 01/01/2003 tarihinden itibaren Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Anonim Şirketine dönüştürüldüğü; 31/03/2003 tarih ve 2003/12 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararıyla da, Sigara Sanayi İşletmeleri Müessesesi, Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticaret A.Ş.'ne; Alkollü İçkiler Sanayi Müessesesi, Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne, Pazarlama ve Dağıtım Müessesesi ise, Sigara ve Alkollü İçkiler için iki ayrı Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. olarak yeniden yapılandırıldığı dikkate alındığında, Sigara Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.'ne genel müdür olarak atanan ve bu görevi 16/06/2003 - 18/09/2005 tarihleri arasında yürütmüş olan davacının, genel müdür için öngörülen makam ve görev tazminatından yararlandırılması talebiyle yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacının sözleşmeli statüde görev yaptığı ve bu nedenle aylıklarını personel kanunlarına göre almayan iştirakçiler kapsamında bulunduğu, genel müdür olarak görev yaptığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamakla birlikte, kuruluşun özelleştirme programına alındığı 05/02/2001 tarihi itibarıyla mevcut olan kadro ve pozisyonlar dışında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tâbi kadro ve pozisyon ihdasının mümkün olmadığı; bir başka ifadeyle, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca kanuni sınırları aşılmak suretiyle ihdas edilen söz konusu kadronun makam tazminatı ödenmesini gerektiren bir kadro olmadığı, 5434 sayılı Kanun'un Ek 67. maddesi uyarınca eşitleme işlemi yapılmaksızın makam tazminatı ve buna bağlı olarak ödenen görev tazminatının ödenmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmış olup, dava konusu işlemin makam ve görev tazminatının zımnen reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Buna göre, bu kısım yönünden İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, bu husus sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile yukarıda özetlenen gerekçeyle … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu işlemin davacının genel müdür olarak görev yapması sebebiyle emekli aylığının bu görev için öngörülen (6400) ek gösterge rakamı üzerinden ödenmesi talebinin zımnen reddine ilişkin kısmının iptali, davacının yanlış uygulanan ek gösterge nedeniyle yoksun kaldığı emekli aylığı ve ikramiyesi farklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davalı idarece davacıya ödenmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
2. Davacının temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin makam ve temsil tazminatı ödenmesi talebinin reddine ilişkin kısmının iptali istemi ve bu kısma yönelik tazmin istemi bakımından ise davanın reddine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçe ile sonucu itibarıyla ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.