Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/6047 E. , 2020/3469 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/6047
Karar No : 2020/3469
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Astsubay olarak görev yapmakta iken emekli olan davacı tarafından, astsubay sınıf okulunda 18 yaşın altında geçen süresinin fiili hizmet süresine eklenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nda, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin iştirakçi olarak 5434 sayılı Kanunla ilgilendirileceği, astsubay sınıf okulunu başarı ile bitirerek astsubaylığa nasbedilenlerin astsubay sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğretim sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılacağı belirtilmiş olup, bu sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması konusunda 18 yaşından sonraki sürelerin dikkate alınacağına ilişkin bir hükme de yer verilmediğinden, astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasını zorunlu kılan Kanun hükmü de değerlendirildiğinde, astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubaylığa nasbedilenlerin, bu okulda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması için 18 yaşını bitirmiş olmaları şartının aranmaması gerektiğinden, astsubay sınıf okulunu bitirdikten sonra astsubaylığa nasbedilen davacının 18 yaşından önce astsubay sınıf okulunda geçen sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile tazminat isteminin emekli ikramiye farkının idareye yapılan başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle, emekli maaş farkının idareye başvuru tarihinden geriye doğru 60 gün içerisindeki ilk uygulama tarihinden itibaren idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, 5434 sayılı Kanun'a 11/07/1978 tarihinde yürürlüğe giren 2168 sayılı Kanun'la eklenen geçici 170. maddesine göre belirtilen tarihten sonra astsubay sınıf okulunda 18 yaşın doldurulmasından itibaren geçen okul süresi borçlanılmaksızın hizmetten sayılmakta olup 18 yaş altı okul sürelerinin borçlandırılmasına imkan bulunmadığı, 5434 sayılı Kanun'un 12, 15 ve 31. maddelerine göre bu haklardan yararlanabilmek için 18 yaşını doldurmuş olmanın şart olduğu, davacının astsubay sınıf okulundaki süreyi 18 yaşın altında geçirdiği ve bu sürenin fiili hizmet süresine eklenmesinin mümkün olmadığı, ilgililerin kazai rüşt almış olsalar dahi 18 yaşın doldurulmasından önce önce astsubay sınıf okulu öğrencilikleri sırasında iştirakçi olarak kabul edilmelerinin mümkün olmadığı ve 18 yaş altı öğrencilik sürelerinin hizmetten sayılmasına imkan bulunmadığı, 18 yaşını doldurduğu tarihten itibaren astsubay sınıf okulunda geçen hizmet süresinin fiili hizmet süresinden sayılacağı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile 5434 sayılı Kanun'un 2168 sayılı Kanun'la değişik 15. maddesinde 18 yaşın altında astsubay sınıf okulunda geçen süreler
için kesenek ve karşılık tahsilatına yönelik ayrıca bir düzenlemeye yer verilmemesi sebebiyle söz konusu madde kapsamında da genel ilke olan 18 yaşını tamamlamış olma koşulunun aranması gerektiği anlaşıldığı ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25/07/2019 tarih ve 30842 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 12/12/2018 tarih ve E:2018/1, K:2018/4 sayılı kararı da bu yönde olduğu, dolayısıyla 5434 sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci fıkrası hükmü karşısında, astsubayların, astsubay sınıf okullarında 18 yaşın altında geçen öğrenim sürelerinin fiili hizmet sürelerinden sayılması hukuken mümkün bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden Mahkeme kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : Astsubay olarak çalışıp emekli olan 14/09/1971 doğum tarihli davacı, 01/09/1988 tarihinde Sağlık Astsubay Sınıf Okuluna başlamış, … Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih E:… ve K:… sayılı kararı ile kaza-i rüşt kararı almış ve 30/08/1989 tarihinde astsubaylığa nasbedilmiştir. Astsubay Sınıf Okulu'nda geçen 18 yaş altındaki sürenin fiili hizmet süresinden sayılması talebiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5802 sayılı Astsubay Kanunu'nun 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Ordusunun kara, deniz ve hava kuvvetleriyle jandarma, gümrük koruma birlikleri kadrolarının astkomuta kademelerinde eğitim, sevk ve idare ile diğer idari işlerde subaya yardımcı olarak görevlendirilen askerî şahıslara Astsubay adı verileceği; 3. maddesinin birinci fıkrasında ise, astsubay olmak için, en az ortaokul, sanat enstitüsü ve eşidi okullarla eğitim süresi iki yıldan aşağı olmayan astsubay sınıf okullarından mezun olmak ve 18 yaşını tamamlamış bulunmak gerektiği düzenlemesine yer verilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 67. maddesinde, "Silâhlı Kuvvetler için muvazzaf astsubay kaynakları astsubay okullarıdır."; 68. maddesinin (a) bendinde "Muvazzaf astsubay olacaklarda aranacak şartlar ile assubay okulu öğrencileri hakkında uygulanacak esaslar aşağıda gösterilmiştir :
a) Muvazzaf astsubay olabilmek için en az ortaokul veya eşidi bir okulu bitirdikten sonra öğrenim süresi en az üç yıl olan astsubay okullarından birini bitirmek ve onsekiz yaşını tamamlamış olmak şarttır. " düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'un 68. maddesinin (a) bendi, 14/08/1970 tarih ve 13579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1323 sayılı Kanun ile "Muvazzaf astsubay olabilmek için en az ortaokul veya eşidi bir okulu bitirdikten sonra öğrenim süresi en az üç yıl olan astsubay okullarından birini bitirmek ve onsekiz yaşını tamamlamış olmak şarttır. Ancak, astsubay okullarından birini bitirdikleri tarihte onsekiz yaşını tamamlamamış olanlar Türk Medeni Kanununun 12 nci maddesine göre kazai rüşt kararı almak şartiyle muvazzaf astsubay olabilirler." şeklinde değiştirilmiştir.
Anılan madde hükmünün gerekçesinde, astsubayların yetiştirilmesi ile ilgili 926 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (a) bendinde; astsubay okullarından birini bitirmek şartının yanı sıra 18 yaşını tamamlamış olmak şartı da getirildiği, 18 yaşından küçük olanlar astsubay okulunu bitirdikleri halde 18 yaşını bitirinceye kadar astsubay nasbedilemedikleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun bir kısım hükümlerini değiştirmek için hazırlanan tasarıda ise 15 yaşını bitirmiş ancak 18 yaşını tamamlamamış olanların Türk Medeni Kanunu'nun 12. maddesine göre kazai rüşt kararı aldıkları takdirde Devlet memurluğuna alınabileceklerinin belirtildiği, bu tasarının prensiplerine uygun olarak 68. maddenin (a) bendi değiştirilerek astsubay okullarından birini bitirenlerin, bitirdikleri tarihte 18 yaşını tamamlamamış iseler Türk Medeni Kanunu'nun 12. maddesine göre kazai rüşt kararı almak şartı ile muvazzaf astsubay olabilecekleri, bu suretle okulu bitirdikten sonra18 yaşına kadar açıkta kalma gibi bir durumlarının olmayacağı belirtilmiştir.
14/07/1971 tarih ve 13895 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1424 sayılı Kanun ile 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 67. ve 68. maddesinin (a) bendinde değişikliğe gidilmiş; anılan Kanun'un 67. maddesi, "Silâhlı Kuvvetler için muvazzaf astsubay kaynakları astsubay okullarıdır.
Astsubay okulları; astsubay hazırlama okulları ve astsubay sınıf okulları olmak üzere ikiye ayrılır." şeklinde;
68. maddenin (a) bendi ise, "Muvazzaf astsubay olabilmek için en az ortaokul veya sanat okul mezunu olup da 3 yıl süreli astsubay hazırlama okullarından veya lise, ticaret lisesi, kolej, sanat enstitüleri ve sağlık kolejlerinde Silâhlı Kuvvetler veya kendi nam ve hesabına okuyarak mezun olduktan sonra astsubay sınıf okullarında tabi tutulacakları 1 yıllık meslekî öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirmek ve 18 yaşını tamamlamış olmak şarttır. Ancak, bu öğrenim ve eğitim süresini bitirdikleri tarihte 18 yaşına tamamlamamış olanlar Türk Medenî Kanununun 12 nci maddesine göre kazaî rüşt kararı almak şartı ile muvazzaf astsubay olabilirler. " şeklinde değiştirilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 40. maddesinde; genel olarak 18 yaşını tamamlayanlar Devlet memuru olabileceği, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerin en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve Türk Medeni Kanununun 12 nci maddesine göre kazai rüşt kararı almak şartiyle Devlet memurluklarına atanabileceği" kurala bağlanmıştır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Sandıktan Faydalanacaklar" başlıklı 12. maddesinde, "Bu kanunla tanılan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartiyle, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar.
...
II - Faydalanacaklar:
...
j) Milli Savunma Bakanlığı harp okulları öğrencileri;
..." düzenlemesine yer verilmiş olup (II) işaretli fıkranın (j) bendi, 24/07/1965 tarih ve 12057 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 670 sayılı Kanun ile "Harb okulları ile fakülte ve yüksek okullarda Silâhlı Kuvvetler hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar" şeklinde; 11/07/1978 tarih ve 16343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2168 sayılı Kanun ile ise "Harp okulları ile fakülte ve yüksekokullarda Silâhlı Kuvvetler hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askeri öğrenci olanlar; fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığa geçirilenler ve astsubay sınıf okulu öğrencileri" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Anılan Kanun'un 15. maddesinde "Emeklilik keseneği, aşağıda yazılı aylık ve ücret tutarları ile ödeneklerden alınır:
...
e) Milli Savunma Bakanlığı harb okulları öğrencilerinin almakta oldukları öğrenci aylıkları;
Öğrenci aylıkları ile asteğmen aylıkları tutarları arasındaki farkın keseneği aynı esaslara göre öğrenciler adına dairelerince ödenir.
Bunların 31. madde gereğince emeklilik müddetlerinden indirilen yılları takip eden yıla ait aylıklarından kesenek alınmaz." düzenlemesine yer verilmiş; yine söz konusu maddede 24/07/1965 tarih ve 12057 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 670 sayılı Kanun ile;
"e) Harb okulları ile fakülte ve yüksek okullarda Silâhlı Kuvvetler hesabına okuyan askerî öğrencilerin, öğrenci harçlıkları ile teğmen aylıkları tutarları arasındaki farkın keseneği aynı esaslara göre öğrenciler adına dairelerince ödenir.
Bunların 31 inci madde gereğince emeklilik müddetlerinden indirilen yılları takibeden yıla ait aylıklarından kesenek alınmaz." şeklinde değişikliğe gidilmiştir.
Aynı hüküm 11/07/1978 tarih ve 16343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2168 sayılı Kanun ile bu defa;
"e) Harp okulları ile fakülte ve yüksekokullarda Silâhlı Kuvvetler hesabına okuyanların ve astsubay sınıf okulu öğrencilerinin, öğrenci harçlıkları ile teğmen veya astsubay çavuş aylıkları arasındaki farkın keseneği aynı esaslara göre öğrenciler adına kurumlarınca ödenir.
Bunların 31 nci madde gereğince emeklilik müddetlerinden indirilen yılları takip eden yıla ait aylıklardan kesenek alınmaz.
Fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya yedeksubaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığa geçirilenlerin, yükseköğrenim süresinin fiili hizmetlerinden sayılması nedeniyle doğacak borçlanma, göreve başladıkları tarihteki teğmen aylığı üzerinden keseneği kendilerince, karşılığı da kurumlarınca verilmek suretiyle T. C. Emekli Sandığına ödenir. Kesenek için tahakkuk eden miktar ilgilinin aylığından dört yıl içinde kesilerek tahsil edilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
5434 sayılı Kanun'un 31. maddesinde, "Fiili hizmet müddeti, iştirakçi veya tevdiatçının 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir.
Ay başlarından sonra vazifeden ayrılanlar için ayrıldıkları ayın tamamı fiilî hizmet müddeti sayılır.
13/11/1943 tarihli ve 4489 sayılı Kanun gereğince aylıksız geçen izin müddetlerinin fiilî hizmet müddeti sayılması, bunlar için son aylık veya ücret, yükselme yapılmış ise, yükselen aylık veya ücret üzerinden 14 üncü maddenin (a) ve (c) fıkraları gereğince her aya ait keseneğin ilgililer tarafından 17 nci maddenin (a) fıkrasında yazılı müddet içinde Sandığa gönderilmesine bağlıdır.
Bu takdirde bunların karşılıkları, Sandığın bildirimi üzerine, kurumlarca ödenir.
Ancak sözü geçen Kanunun 2 nci maddesinin (a) fıkrası gereğince bunlardan başarı ile dönemiyenlerin bu müddetleri fiilî hizmet müddeti sayılmaz.
Harb okullarında her ne sebeple olursa olsun sınıf geçemeyen Millî Savunma Bakanlığı öğrencilerinin fazla öğrenim yılları fiilî hizmet müddetlerinden indirilir.
Bu okulları tamamlayamıyarak ayrılanların buralarda geçen öğrenim müddetleri fiilî hizmet müddeti sayılmaz.
Er olarak silâh altına alınan iştirakçi veya tevdiatçıların eksik aylık veya ücret almak suretiyle geçen müddetleri bu aylık veya ücretlerinin tamamı üzerinden kesenek ve karşılıkları alınmak suretiyle, fiilî hizmet müddeti sayılır.
15 inci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların fiilî hizmet müddetleri yarım hesaplanır." hükmü yer almış; söz konusu maddenin altıncı fıkrası, 24/07/1965 tarih ve 12057 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 670 sayılı Kanun ile "Harb okulları, fakülte veya yüksek okullarda her ne sebeple olursa olsun sınıf geçemiyen Silâhlı Kuvvetler mensubu askerî öğrencilerin fazla öğrenim yılları fiilî hizmet müddetlerinden indirilir."; 11/07/1978 tarih ve 16343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2168 sayılı Kanun ile ise "Harp okulları, fakülte ve yüksekokullar ile astsubay sınıf okullarında her ne sebeple olursa olsun sınıf geçemeyen Silâhlı Kuvvetler mensubu askeri öğrencilerin fazla öğrenim yılları fiili hizmet müddetlerinden derhal indirilir. Fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığa geçirilenlerin normal süreyi aşan öğrenim süreleri fiili hizmet müddetinden sayılmaz." şeklinde değiştirilmiştir.
11/07/1971 tarih ve 13892 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1425 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanun'a eklenen Ek 21. maddesinde, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden, Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kazaî rüşt karan almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi ve öğrenimleri ile ilgili görevlere atananlar hakkında, 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yazılı 18 yaşın bitirilmiş olması şartı aranmayacağı, kurala bağlanmıştır.
11/07/1978 tarih ve 16343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2168 sayılı Kanun ile anılan Kanun'a eklenen Geçici 170. maddesinde ise; bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce ortaokul ve dengi okulu, astsubay hazırlama okulu, lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin astsubay sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim süreleri fiili hizmet müddetinden sayılacağı, bundan doğacak borçlanmanın iştirakçiler tarafından astsubay nasbedildikleri tarihteki astsubay çavuş aylığı üzerinden Emekli Sandığına bir yıl içinde ödeneceği, emekli durumunda bulunan astsubayların sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim süreleri fiili hizmet sürelerine eklenerek kurumca gerekli işlemleri yapılacağı, Emekli sandığınca bu hizmet müddetleri için çıkarılacak borç miktarları iştirakçiler tarafından bir yıl içinde eşit taksitlerle Emekli Sandığına ödeneceği hususu düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5802 sayılı Astsubay Kanunu'nun 3. maddesiyle, en az ortaokul, sanat enstitüsü ve eşidi okullarda eğitim süresi iki yıldan aşağı olmayan astsubay sınıf okulundan mezun olmak ve 18 yaşını tamamlamış olmanın şart olduğu hükmü getirilerek astsubay statüsü ve astsubay olma şartları ilk kez düzenlenmiştir.
Söz konusu Kanunu 1. maddesi hariç yürürlükten kaldıran 10/08/1967 tarih ve 12670 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 67. maddesinde, muvazzaf astsubay kaynaklarının astsubay okulları olduğu kurala bağlandıktan sonra 68. maddesinin (a) bendinde muvazzaf astsubay olabilmenin şartları yeniden belirlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 31/07/1970 tarih ve 1327 sayılı Kanun'la değişik 40. maddesinde genel olarak 18 yaşını tamamlayanların Devlet memuru olabilecekleri, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerin en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve Türk Medeni Kanunu'nun 12. maddesine göre kazai rüşt kararı olmak şartıyla Devlet memurluklarına atanabilecekleri hükmüne uygun olarak 14/08/1970 tarih ve 13579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1323 sayılı Kanun'la söz konusu 68. maddesinin (a) bendi de değiştirilerek astsubay olabilmek için onsekiz yaşını tamamlamış olmanın şart olduğu ancak astsubay okullarından birini bitirdikleri tarihte onsekiz yaşını tamamlamamış
olanların Türk Medeni Kanunu'nun 12. maddesine göre kazai rüşt kararı almak şartıyla muvazzaf astsubay olabilecekleri hükmü getirilmiştir.
Personel kanunlarında yapılan bu değişiklikler uyarınca 18 yaşından önce Devlet memuru veya muvazzaf astsubay olarak atananların emeklilik haklarının sağlanmasına yönelik olarak 11/07/1971 tarih ve 13892 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1425 sayılı Kanun'un 2.maddesi ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na Ek 21. maddesi eklenmiş ve böylece 5434 sayılı Kanun'un 12. maddesinde öngörülen ve Sandıktan faydalanmak için aranan "18 yaşın bitirilmiş olması" genel şartının istisnası olarak; Devlet memuru veya muvazzaf astsubay olarak atanmak için 657 sayılı Kanun veya 926 sayılı Kanun gereğince kazai rüşt kararı almak zorunda olan 18 yaşından küçük olan kişilerin, sadece atandıkları Devlet memuru veya muvazzaf astsubay olarak 18 yaşın altında geçen hizmet sürelerinin, emeklilik hizmet sürelerinde değerlendirilmesi imkanı sağlanmıştır.
Astsubay sınıf okulu öğrencilerinin Sandıkla iştirakçiliğine gelince;
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Sandıktan faydalanacaklar" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanır" hükmü yer almış, maddenin "II Faydalanacaklar" fıkrasının (j) bendinde de "Milli Savunma Bakanlığı harp okulu öğrencileri" hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu birinci fıkrada bir değişiklik yapılmamışken (II) işaretli fıkranın (j) bendinde zaman içerisinde değişiklikler yapılmış ve 11/07/1978 tarih ve 16343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2168 sayılı Kanun'la da astsubay sınıf okulu öğrencileri ilk defa iştirakçilik kapsamına alınmıştır. Böylece, 18 yaşını doldurduktan sonra geçen öğrenim süreleri emeklilikte değerlendirilen harp okullarında veya fakülte ve yüksekokullarda okuyan askeri öğrenciler ile nasp tarihleri aynı olan ancak fakülte veya yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay olarak nasbedilenlerin emeklilik haklarının eşitlenmesi amacıyla, fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay olarak nasbedilenler ile astsubay sınıf okulunu bitirerek nasbedilenlerin, 18 yaşını doldurdukları tarihten sonra geçen başarılı öğrenim sürelerinin de emeklilikte değerlendirilmesine imkan tanınmıştır.
Ayrıca, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin 18 yaşın doldurulmasından sonra geçen öğrenim süreleri bakımından iştirakçiliklerini sağlayan 2168 sayılı Kanun'la 5434 sayılı Kanun'a Geçici 170. maddesinin 2. fıkrası da eklenerek, 11/07/1978 tarihinden önce astsubay sınıf okulunu bitirerek astsubay nasbedilenlerin, 18 yaşın üzerinde geçen başarılı öğrenim sürelerinin geriye yönelik olarak borçlanmaları suretiyle emekliliklerinde değerlendirilmesine de imkan sağlanmıştır.
Yapılan bu açıklamalar uyarınca, 926 ve 5434 sayılı Kanunların sistematiği dikkate alındığında 5434 sayılı Kanun'un 12. maddesinde düzenlenen 18 yaşını bitirmiş bulunma kuralının, Kanun'un bütününe yönelik, ortak ve genel bir kural olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, 5434 sayılı Kanun'un 2168 sayılı Kanun'la değişik 15. maddesinde 18 yaşın altında astsubay sınıf okulunda geçen süreler için kesenek ve karşılık tahsilatına yönelik ayrıca bir düzenlemeye yer verilmemesi sebebiyle söz konusu madde kapsamında da genel ilke olan 18 yaşını tamamlamış olma koşulunun aranması gerektiği anlaşılmaktadır.
Nitekim Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25/07/2019 tarih ve 30842 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 12/12/2018 tarih ve E:2018/1, K:2018/4 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu durumda, 5434 sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci fıkrası hükmü karşısında, astsubayların, astsubay sınıf okullarında 18 yaşın altında geçen öğrenim sürelerinin fiili hizmet sürelerinden sayılması hukuken mümkün bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali ile tazminat isteminin emekli ikramiye farkının idareye yapılan başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle, emekli maaş farkının idareye başvuru tarihinden geriye doğru 60 gün içerisindeki ilk uygulama tarihinden itibaren idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.