T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/62
Karar No : 2022/6437
DAVACI : … Barosu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : 22/12/2017 tarihinde Adalet Bakanlığı internet sitesinde yayımlanan "Türkiye Arabulucular Etik Kuralları"nın;
Yetki yönünden tamamının,
2- "Giriş" kısmının son paragrafının,
3- 4. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinin,
4- 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı Baro tarafından, Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının,
1- Yetki nedeniyle tamamının iptali istemi yönünden, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda Arabuluculuk Kuruluna dava konusu düzenlemeyi yapma yetkisinin verilmediği,
2- "Giriş" kısmının son paragrafında yer alan "Arabuluculuk Kurulu, Etik Kurallarının ihlali ve bu durumun öğrenilmesi halinde Kanun'un 21'inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ilgili arabulucunun sicilden silinmesi de dahil olmak üzere arabuluculuk mevzuatında öngörülen diğer yaptırımları uygulayabilir." cümlesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu,
3- 4. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemenin arabulucunun tarafsızlığını ihlal edeceği,
4- "Unvan Kullanımı, Reklam ve Tanıtım" kenar başlıklı 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yer alan düzenlemelerin, 6325 sayılı Kanun'un 10. maddesinde mutlak olarak yasaklanmış bulunan reklamın yapılabilmesine olanak tanıdığı, belirtilen nedenlerle dava konusu “Türkiye Arabulucular Etik Kuralları”’nın hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak, idari yargıda objektif dava ehliyeti yanında, iptal davasına özgü sübjektif dava ehliyeti olan "menfaat ihlali" şartının arandığı, idari işlemlerden menfaatleri ihlal edilenlerin iptal davası açabileceği, davacı Baronun herhangi bir menfaat ihlalinin olmadığı, bu nedenle öncelikle davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği,
Esasa ilişkin olarak, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Daire Başkanlığının Görevleri" başlıklı 30. maddesinde, arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamanın yer aldığı, aynı Kanunun "Kurulun Görevleri" başlıklı 32. maddesinde ise, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemenin Kurulun görevi olduğu, gerek 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda gerekse Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde hem Arabuluculuk Kurumu hem de arabulucularla ilgili temel ilke, hak ve yükümlülüklere ilişkin genel düzenlemeler yer almakta ise de; arabulucular etik kurallarının belirlenmesinin, önemli bir ihtiyacın karşılanması anlamında bir zorunluluk olduğu gibi, aynı zamanda arabuluculuk mevzuatının Arabuluculuk Daire Başkanlığına ve Arabuluculuk Kuruluna yüklediği bir görevin de ifası olduğu, iptali istenen düzenlemede yer alan ilkeler incelendiğinde, hükümlerin Kanun'un tekrarından ibaret olduğu, davaya konu olan bu düzenlemelerin, karşılaştırmalı hukuktaki etik ve uygulama kuralları dikkate alınarak ülkemizin arabuluculuk sistemi ile sosyal ve kültürel değerlerine uyumlu olacak biçimde kaleme alındığı, belirlenen etik kuralların 6325 sayılı Kanun'a ve Yönetmeliğe aykırı olmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İptali istenen Türkiye Arabulucular Etik Kuralları düzenlemesinin 8. maddesinin 3. 4. ve 5. fıkralarının yürütmesinin durdurulması; diğer kısımlara ilişkin yürütmenin durdurulması isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 20/12/2017 tarihinde Adalet Bakanlığı internet sitesinde yayımlanan "Türkiye Arabulucular Etik Kuralları"nın iptali istemiyle açılmıştır.
Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olan gerçek kişilerin arabulucu siciline kayıt olabildiği ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 76'ncı maddesinde belirtilen baroların kuruluş amaçları dikkate alındığında, hukuk uyuşmazlıklarının alternatif çözüm yollarından olan arabuluculuk müessesesinin usul ve esaslarının belirlenmesine ilişkin mevzuat doğrultusunda düzenlenen meslek etik kurallarına karşı Baro Başkanlığı tarafından dava açılabileceğinden, davalı İdare tarafından bu konuda ileri sürülen davacının ehliyetli olmadığı iddiası yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Öte yandan; davacı Baro Başkanlığı tarafından verilen dava dilekçesinde Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının tümünün iptalinin istenildiği belirtilmiş olmakla birlikte; dilekçenin içeriğinden hukuka aykırılık iddialarının, Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının "Giriş" kısmında yer alan "Arabuluculuk Kurulu, Etik Kurallarının ihlali ve bu durumun öğrenilmesi halinde Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ilgili arabulucunun sicilden silinmesi de dahil olmak üzere arabuluculuk mevzuatında öngörülen diğer yaptırımları uygulayabilir" ibaresi ile 4'üncü maddesinin 6'ncı fıkrasında geçen "Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir." kısmının ve 8'inci maddesinin "(3) Arabulucu, reklam ve tanıtım yaparken dürüstlük kuralına uygun bir tutum ve davranış sergilemelidir. Arabulucunun, kendi nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda vereceği bilgiler doğru olmalıdır. (4) Arabulucu, tabela ve basılı kâğıtlarında veya elektronik ortamdaki reklam ve tanıtıma yönelik iletişimlerinde, arabuluculuk sürecinin sonucu ve başarısı hakkında kısmen de olsa söz vermemelidir. (5) Arabulucu, hiçbir şekilde etik kurallarla çelişecek nitelikte reklam yapamaz." bentlerine yönelik olduğu anlaşıldığından, istem bu maddelere hasren incelenmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 30'uncu maddesinde;
" (1) Daire Başkanlığının görevleri şunlardır:
a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak.
b) Arabuluculukla ilgili yayın yapmak, bu konudaki bilimsel çalışmaları teşvik etmek ve desteklemek.
c) Kurulun çalışması ile ilgili her türlü karar ve işlemi yürütmek ve görevleri ile ilgili bakanlık, diğer kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan vakıf ve dernekler ile uygun görülen gönüllü gerçek ve tüzel kişilerle işbirliği yapmak.
ç)Arabuluculuk kurumunun tanıtımını yapmak, bu konuda kamuoyunu bilgilendirmek, ulusal ve uluslararası kongre, sempozyum ve seminer gibi bilimsel organizasyonları düzenlemek veya desteklemek.
d)Ülke genelinde arabuluculuk uygulamalarını izlemek, ilgili istatistikleri tutmak ve yayımlamak.
e)Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşlar tarafından bu amaçla yapılan başvuru ile sicildeki kaydın geçerlilik süresinin uzatılması talebinin karara bağlanmasını Bakanlığın onayına sunmak, arabuluculuk eğitimi verecek eğitim kuruluşlarını listelemek ve elektronik ortamda yayımlamak.
f)Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgileri elektronik ortamda duyurmak.
g)Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak.
ğ)Görev alanına giren kanun ve düzenleyici işlemler hakkında inceleme ve araştırma yaparak Genel Müdürlüğe öneride bulunmak.
h)Yıllık faaliyet raporunu ve izleyen yıl faaliyet planını hazırlayarak Kurulun bilgisine sunmak.
ı)Yıllık Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesini hazırlamak"; aynı Kanunun 32'nci maddesinde de;
"(1) Kurulun görevleri şunlardır:
a) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek.
b) Arabuluculuk eğitimine ve bu eğitimin sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek.
c) Arabulucuların denetimine ilişkin kuralları belirlemek.
ç) Bu Kanuna göre çıkarılması gereken ve Genel Müdürlük tarafından hazırlanan yönetmelik taslaklarına, gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermek.
d) Eğitim kuruluşlarının eğitim izinlerini iptal etmek.
e) 21 inci maddenin ikinci fıkrası kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek.
f) Arabulucuların ödeyecekleri sicile kayıt aidatını ve yıllık aidatları tespit etmek.
g) Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesini gerekiyorsa değişiklik yapmak suretiyle onaylamak.
ğ) Daire Başkanlığı tarafından yürütülecek faaliyetlerin etkinliğini artırmak üzere tavsiyelerde bulunmak.
h) Daire Başkanlığının yıllık faaliyet raporu ve plânı hakkında görüş bildirmek.
ı) Daire Başkanlığının faaliyet planında yer alan konularla ilgili kurum ve kuruluşların uygulamaya sağlayabileceği katkıları belirlemek." hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden görüldüğü üzere, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarının belirlenmesinde, Arabuluculuk Kurulunun yetkisinin bulunduğuna ilişkin duraksama bulunmamaktadır. Ancak kanunla verilen yetkinin usul ve amacına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Buna göre;
Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının "Giriş" kısmında yer alan "Arabuluculuk Kurulu, Etik Kurallarının ihlali ve bu durumun öğrenilmesi halinde Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ilgili arabulucunun sicilden silinmesi de dahil olmak üzere arabuluculuk mevzuatında öngörülen diğer yaptırımları uygulayabilir" ibaresinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de; iptali istenilen düzenlemede, arabulucuya, arabuluculuk görevinin ifası sırasında mevzuata uygun olarak hareket etmesinin gerektiği hatırlatılarak aksi durumda bunun kanunca yaptırıma tabi tutulacağı hususu ihtar edilmiş olup, yeni bir suç veya cezanın ihdası söz konusu olmadığından, üst norma ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, Arabuluculuk Kanununda arabuluculuk faaliyetinde görev alan arabulucunun daha sonra ilgili uyuşmazlığa ilişkin taraflardan birinin avukatı olamayacağı düzenlemesine yer verilmiş olup; tahkim veya diğer başkaca çözüm yollarına ilişkin bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu itibarla, tarafların muvafakati ve isteği doğrultusunda arabulucunun tahkim yargılamasında hakem olarak görev yapmasında arabulucunun tarafsızlığına veya taraflardan birisinin menfaatine aykırı bir durumun varlığından bahsedilemeyeceğinden, düzenlemenin 4'üncü maddesinin 6'ncı fıkrasının iptali isteminde de yasal isabet görülmemiştir.
Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 8'inci maddesinin 3, 4 ve 5'inci fıkralarının iptali istemine gelince;
6325 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinde arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvanlarından başka sıfat kullanmalarının yasak olduğu, yine bu Kanuna dayanılarak hazırlanan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 12'nci maddesinde aynı düzenlemenin korunduğu, bu yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 26/01/2013 tarihli 28540 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 13'üncü maddesinde de benzer bir düzenlemenin yer aldığı görülmektedir.
Yukarıda anılan kanun ve yönetmeliğe dayanılarak hazırlanan Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 8'inci maddesinin 3, 4 ve 5'inci fıkralarında ise: " arabulucu, reklam ve tanıtım yaparken" ibaleri kullanılmak suretiyle bazı ilkelere göre hareket edilmesi gerektiği kuralına yer verilmiştir.
Arabuluculuk mevzuatının reklama ilişkin düzenlemelerinde; arabulucuların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında arabulucu, avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmalarının yasak olduğu yolunda, emredici ve kapsamı geniş bir hükme yer verilmiş, mesleğin düzen ve geleneklerini korumak, kanunların arabuluculara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevleri tam ve şerefli bir şekilde yerine getirmek amacıyla oluşturulan Etik Kurallarının 8'inci maddesinin 1'inci fıkrasında arabulucunun tabela ve basılı kâğıtlarının kullanımında arabuluculuk mevzuatına uygun hareket etmesi gerektiği ifade edildikten sonra 3, 4 ve 5'inci fıkralarında ise arabulucunun yapacağı reklam ve tanıtımın dürüstlük kurallarına aykırı olamayacağı yönünde kurallar getirilmiştir.
İptali istenen düzenlemenin reklam ve tanıtıma ilişkin kısımları incelendiğinde; sanki bir reklam izni varmışçasına buna ilişkin sınırlamalar ve düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Düzenlemede reklam ve tanıtıma ilişkin sınırlamalar getirilmiş olmasının mefhumu muhalifinden hareketle reklam serbestisinin var olduğu sınırlamaların ise istisnai olarak düzenlendiği izlenimi verilmektedir. Oysa kanun ve yönetmelikte reklam yasağına yer verilmek suretiyle arabulucuların kendilerini tanıtmaya yönelik basılı evrak, levha ve internet siteleri belirli bir disiplin altına alınmaya çalışılarak, kamu hizmeti niteliği taşıyan arabuluculuk mesleğine mensup olanlar arasında ne suretle olursa olsun, medya veya diğer mecralarda reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesinin amaçlandığı görüldüğünden, kanun ve yönetmelikte yer alan mutlak reklam yasağı düzenlemeleri karşısında meslek kurallarının reklama ilişkin düzenlemede mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 8'inci maddesinin 3, 4 ve 5'inci fıkralarının iptaline; davanın diğer kısımlarının ise reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, davacı Baro tarafından, Arabuluculuk Kurulunun dava konusu Türkiye Arabulucular Etik Kurallarını düzenleme yetkisinin bulunmadığından bahisle tümüne yönelik iptal isteminin yanında, düzenleme içerisinde "Giriş" kısmının son paragrafı ile "Menfaat İlişkisi veya Çatışması" kenar başlıklı 4. maddesinin 6. fıkrasında geçen "Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir." cümlesinin ve "Unvan Kullanımı, Reklam ve Tanıtım" kenar başlıklı 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının ayrıca hukuka aykırı olduğu iddia edilerek iptali istemi ile açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davacı Baronun, dava konusu düzenlemenin amacı ve dayanakları da dikkate alınarak hukuk uyuşmazlıklarının alternatif çözüm yollarından olan arabuluculuk müessesesinin usul ve esaslarının belirlenmesine ilişkin mevzuat doğrultusunda düzenlenen meslek etik kurallarına karşı dava açmakta ehliyetli olduğu sonucuna varıldığından, davalı idarenin aksi yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
22/06/2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir." kuralına yer verilmiş; "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "arabuluculuk", sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi şeklinde tanımlanmış; "Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. (2) Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir. (3) Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür. (4) Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez." hükmüne; "Reklam yasağı" başlıklı 10. maddesinde, "Arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.
" hükmüne; "Arabulucular sicilinden silinme" başlıklı 21. maddesinde, "(1) Daire Başkanlığı, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler. (2) Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep eder. (3) Arabulucu, arabulucular sicilinden kaydının silinmesini her zaman isteyebilir." hükmüne yer verilmiş; "Daire Başkanlığının Görevleri" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan Arabuluculuk Daire Başkanlığının görevleri arasında sayılmış; "Kurulun Görevleri" başlıklı 32. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek; (e) bendinde de, Kanun'un 21. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek, Bakanlık bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Kurulunun görevleri arasında belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un uygulamasını göstermek ve hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin her türlü arabuluculuk faaliyeti ile arabuluculuğa ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla 02/06/2018 tarihli ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde de yukarıda aktarılan Kanun hükümleri ile aynı doğrultuda düzenlemeler sevk edilmiştir.
Dava konusu "Türkiye Arabulucular Etik Kuralları", Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından, yukarıda anılan mevzuata istinaden hazırlanmış, Arabuluculuk Kurulu tarafından gözden geçirilerek 21/12/2017 tarihinde kabul edilmiş ve 22/12/2017 tarihinde Adalet Bakanlığı internet sitesinde yayımlanmış olup; Etik Kuralların "Giriş" kısmının son paragrafında, "Arabuluculuk Kurulu, Etik Kurallarının ihlali ve bu durumun öğrenilmesi halinde Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ilgili arabulucunun sicilden silinmesi de dahil olmak üzere arabuluculuk mevzuatında öngörülen diğer yaptırımları uygulayabilir." düzenlemesi; "Menfaat İlişkisi veya Çatışması" başlıklı 4. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinde, "Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir." düzenlemesi; "Unvan Kullanımı, Reklam ve Tanıtım" başlıklı 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında ise, "(3) Arabulucu, reklam ve tanıtım yaparken dürüstlük kuralına uygun bir tutum ve davranış sergilemelidir. Arabulucunun, kendi nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda vereceği bilgiler doğru olmalıdır. (4) Arabulucu, tabela ve basılı kâğıtlarında veya elektronik ortamdaki reklam ve tanıtıma yönelik iletişimlerinde, arabuluculuk sürecinin sonucu ve başarısı hakkında kısmen de olsa söz vermemelidir. (5) Arabulucu, hiçbir şekilde etik kurallarla çelişecek nitelikte reklam yapamaz." düzenlemeleri yer almıştır.
A- Dava Konusu Düzenlemenin Yetki Yönünden İncelenmesi:
Davacı tarafından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda Arabuluculuk Kuruluna dava konusu Türkiye Arabulucular Etik Kurallarını düzenleme yetkisinin verilmediği ileri sürülmekte ise de; adı geçen Kanun'un yukarıda aktarılan 30. ve 32. maddelerinde, Arabuluculuk Daire Başkanlığına, arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlama; Arabuluculuk Kuruluna ise, arabuluculuk meslek kurallarını belirleme görev ve yetkisinin verildiği görüldüğünden, Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanarak Arabuluculuk Kurulu tarafından kabul edilen dava konusu düzenlemede yetki unsuru yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak, davacının maddelere yönelik hukuka aykırılık iddialarının incelenmesine geçilmiştir.
B- Dava Konusu Düzenlemelerin Diğer Unsurlar Yönünden İncelenmesi:
1-Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının "Giriş" Kısmının Son Paragrafının İncelenmesi:
İptali istenilen düzenlemede, "Arabuluculuk Kurulu, Etik Kurallarının ihlali ve bu durumun öğrenilmesi halinde Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ilgili arabulucunun sicilden silinmesi de dahil olmak üzere arabuluculuk mevzuatında öngörülen diğer yaptırımları uygulayabilir." kuralına yer verilmiştir.
6325 sayılı Kanun'un 21. maddesinin ikinci fıkrası ile 32. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ve Yönetmeliğin 31. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden; Kanun'un öngördüğü yükümlülükleri önemli ölçüde ve sürekli bir şekilde yerine getirmeyen arabulucuların öncelikle Daire Başkanlığı tarafından yazılı olarak uyarılacağı, bu uyarıya uyulmaması halinde yazılı savunmasının alınacağı, gerekli görüldüğü takdirde adının sicilden silinmesinin Arabuluculuk Kurulundan istenileceği, ardından Kurul tarafından durumunun değerlendirilerek gerekli görüldüğü takdirde sicilden silinmesine karar verileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenlemeye bir bütün olarak bakıldığında, maddelerde ele alınan konuların, 6325 sayılı Kanun'da arabulucuya yüklenen görev ve yükümlülüklerin tekrarı ve detaylıca açıklanmasından ibaret olduğu, anılan Kanun'da yer almayan yeni bir kural ve yükümlülük öngörülmediği, dolayısıyla yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde, dava konusu Etik Kuralların "Kanun'un öngördüğü yükümlülükler" kapsamında kaldığı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, arabulucuya, arabuluculuk görevinin ifası sırasında mevzuata uygun olarak hareket etmesi gerektiğinin, aksi durumda yasal yaptırıma tabi tutulacağının hatırlatılmasına yönelik dava konusu düzenlemede, yeni bir suç veya cezanın ihdası da söz konusu olmadığından, normlar hiyerarşisi ile suç ve cezada kanunilik ilkelerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
2-Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 4. Maddesinin Altıncı Fıkrasının İkinci Cümlesinin İncelenmesi:
Dava konusu düzenlemenin 4. maddesinin altıncı fıkrasında, "Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra, avukat olarak görev üstlenemez. Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir." kuralına yer verilmiştir.
6325 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "arabuluculuk", sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi şeklinde tanımlanmış; "Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi" şeklinde tanımlanmış; 9. maddesinde ise, "(1) Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. (2) Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir. (3) Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür. (4) Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, 6325 sayılı Kanun'da arabulucunun tarafsız ve bağımsız bir kişi olması, arabuluculuk müessesesinin amacı da gözetilerek, temel kriter olarak belirlenmiş ve arabulucunun bu niteliğinin, tıpkı gizlilik, beyan ve belgelerin kullanılmaması ilkelerine riayet zorunluluğu gibi arabuluculuk görüşmelerinin sonlanmasından sonra da devam etmesi gerektiği kural altına alınmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 2. maddesinde, avukatlık, avukatın hukuki bilgi ve tecrübelerini kişinin yararlanmasına tahsis etmesi; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 ve devamı maddelerinde ise, vekalet sözleşmesi, vekilin, vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmış; ayrıca vekilin, vekalet verenin açık talimatına uymak ve istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla vekil ile vekalet veren arasındaki ilişkinin bağımsız ve tarafsız olamayacağı ve sözleşmeden doğan borçlar çerçevesinde vekile, vekalet veren lehine sorumluluklar yüklediği açıktır.
Kısaca uyuşmazlıkların hakem veya hakemler aracılığıyla çözümü olarak tanımlanabilecek tahkim ise, genel olarak (4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamında yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlenen uyuşmazlıklar yönünden) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda düzenlenmiş, bu kapsamda Kanun'un 416. maddesinde, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması gerektiği açıkça hükme bağlanmış; 417. maddesinde ise, hakemin tarafsız ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların varlığının hakemin reddi sebebi olacağı öngörülmüştür.
Buna göre, 6325 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi" olarak tanımlanan arabuluculuk faaliyetini yürüten ve gerek anılan tanım maddesi gerekse aynı Kanun'un 9. maddesi uyarınca, kural olarak uyuşmazlık tarafları ile arasında menfaat çakışması ve/veya çatışması bulunmaması, bütünüyle tarafsız ve bağımsız olması gereken arabulucuların, arabuluculuk sürecinin sonunda uyuşmazlığın yargıya taşınması halinde, tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesine aykırı olacak şekilde taraflardan birinin vekili olarak görev üstlenemeyeceği açıktır. Nitekim, Kanun'un 9. maddesinin son fıkrasında bu husus açıkça hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte, tahkim yoluyla uyuşmazlığı çözme görevi tevdi edilen hakemin, arabulucu gibi tarafsız ve bağımsız olmakla yükümlü bulunması karşısında, arabuluculuk sürecinin sonunda uyuşmazlığın tahkime taşınması halinde, arabulucunun, dayanak Kanun'un 9. maddesiyle de uyumlu olacak şekilde, tarafların açık, yazılı ve ortak onayları halinde hakemlik yapabileceğini öngören dava konusu düzenlemede, 6325 sayılı Kanun'un lafzına, ruhuna ve arabuluculuk müessesesinin kapsam, nitelik ve amacına aykırılık bulunmadığı; tarafların muvafakati ve istemi doğrultusunda arabulucunun tahkim yargılamasında hakem olarak görev yapmasında arabulucunun tarafsızlığına veya taraflardan birisinin menfaatine aykırı bir durumun varlığından bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Esasen, 6325 sayılı Kanun'da, arabuluculuk faaliyetinde görev alan arabulucunun uyuşmazlığın yargıya taşınması halinde taraflardan birinin avukatı olamayacağı düzenlemesine yer verilmiş iken; tahkim yoluyla uyuşmazlığı çözme görevi tevdi edilen hakeme ilişkin bir sınırlamaya gidilmemesinin sebebi de, yukarıda aktarıldığı üzere, taraf avukatı sıfatını kazanacak arabulucunun tarafsız ve bağımsız olma niteliğini yitirmesinden, hakem sıfatını kazanacak arabulucunun ise anılan niteliği devam ettirmekle yükümlü olmasından kaynaklanmaktadır.
3-Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 8. Maddesinin Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Fıkralarının İncelenmesi:
İptali istenen düzenlemenin 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları şu şekildedir:
"(3) Arabulucu, reklam ve tanıtım yaparken dürüstlük kuralına uygun bir tutum ve davranış sergilemelidir. Arabulucunun, kendi nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda vereceği bilgiler doğru olmalıdır.
(4) Arabulucu, tabela ve basılı kâğıtlarında veya elektronik ortamdaki reklam ve tanıtıma yönelik iletişimlerinde, arabuluculuk sürecinin sonucu ve başarısı hakkında kısmen de olsa söz vermemelidir.
(5) Arabulucu, hiçbir şekilde etik kurallarla çelişecek nitelikte reklam yapamaz."
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 10. maddesinde, arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmalarının ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvanlarından başka sıfat kullanmalarının yasak olduğu, yine bu Kanuna dayanılarak hazırlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 12. maddesinde aynı düzenlemenin korunduğu, bu Yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 26/01/2013 tarihli 28540 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 13. maddesinde de benzer bir düzenlemenin yer aldığı görülmektedir.
Yukarıda anılan Kanun ve Yönetmeliğe dayanılarak hazırlanan Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında ise, arabulucunun reklam ve tanıtım yaparken dikkat etmek ve uymakla yükümlü olduğu ilkelere yer verilmek suretiyle Kanun'un kesin olarak yasakladığı reklam ve tanıtıma belirli sınırlar çerçevesinde izin verildiği, böylelikle Kanun'un amir hükmünü aşan düzenlemeler getirildiği anlaşılmaktadır.
Daha açık bir anlatımla, iptali istenen düzenlemede reklam ve tanıtıma ilişkin sınırlamalar getirilmiş olmasının mefhumu muhalifinden hareketle reklam serbestisinin var olduğu, sınırlamaların ise istisnai olarak düzenlendiği izlenimi verilmektedir. Oysa dayanak Kanun ve Yönetmelikte reklam yasağına yer verilmek suretiyle arabulucuların kendilerini tanıtmaya yönelik basılı evrak, levha ve internet siteleri belirli bir disiplin altına alınmaya çalışılarak, kamu hizmeti niteliği taşıyan arabuluculuk mesleğine mensup olanlar arasında ne suretle olursa olsun, medya veya diğer mecralarda reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesinin amaçlandığı görüldüğünden, Kanun ve Yönetmelikte yer alan mutlak reklam yasağı düzenlemelerine aykırı kurallar içeren dava konusu meslek kurallarının reklama ilişkin 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 22/12/2017 tarihinde Adalet Bakanlığı internet sitesinde yayımlanan "Türkiye Arabulucular Etik Kuralları"nın 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının İPTALİNE, diğer kısımlarına ilişkin iptal istemi yönünden ise DAVANIN REDDİNE,
2. Dava sonucu itibarıyla kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan … TL'nin ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta avansından varsa artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 22/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.