T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/6325
Karar No : 2022/5445
TEMYİZ EDEN (DAVACI) :… Bankası Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İhtirazi kayıtla beyan edilip ödenen 2015/10-12 dönemine ilişkin geçici verginin 221.826,00TL'lik kısmına ilişkin tahakkukun, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunun 5/e maddesinde belirtilen istisna nedeniyle iptali ve ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacının İstanbul İli, Şişli İlçesi, … Mahallesi … Pafta, … ada … Parselde kayıtlı taşınmazı 1956 yılında devir aldığı, bilahare arsa üzerindeki binayı yıkarak yeniden inşa ettiği, yeni inşa edilen binaları 12/10/2015 tarihinde aktifine kaydettiği, 3,4,5 no.lu bağımsız bölümleri 22/10/2015 tarihinde … Vakfına sattığı, satıştan elde edilen 1.478.840,05 TL kazancın %75 lik kısmı olan 1.109.130,03 TL lik kısmının vergiden istisna olması gerektiği iddiasıyla kurum geçici vergisi beyannamesini ihtirazı kayıtla verdiği, Medeni Kanun'un ifadesi ile gerek arsa gerek binanın taşınmaz olmakla birlikte birbirinden farklı taşınmazlar olduğu, 5520 sayılı Yasa' da öngörülen taşınmaz başlangıçta devir alınan ve şirket aktifine kaydedilen, kayıt edildiği gibi duran taşınmazlar olduğu, istisnadan faydalanılabilmesi için taşınmazın aktife alındığı tarihte arazi ise arazi olarak bina ise bina olarak kayıtlı bulunması, bu şekilde iki tam yıl süreyle şirket aktifinde yer alması, satış tarihinde de başlangıçta kayıtlı olduğu şekliyle kayıtlı bulunması gerektiği anlaşıldığından, ihtirazı kaydın kabul edilmemesi suretiyle yapılan dava konusu tahakkukta hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine, nisbi karar harcının davacıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İstanbul Şişli İlçesindeki arsanın üzerinde bina ile birlikte Banka aktifine geçtiği, söz konusu taşınmaz yıkılarak üzerine yeni bina inşa edildiği, istisna uygulanması için aranan 2 yıl aktifte bulundurma şartının gerçekleştiği, satışa konu bağımsız bölümlerin içinde bulunduğu yeni binanın Bankanın aktifine kaydı 12/10/2015 tarihinde yapılmış olsa da binanın, bulunduğu arsanın mütemmim cüzü olduğu, arsanın ise 1956 yılında Bankanın mülkiyetine geçtiği, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gibi Vergi Mahkemesi kararı ile nisbi harca hükmedilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 1 Seri Nolu Kurular Vergisi Genel Tebliğinin "5.6.2.2.1 Taşınmazlar" başlıklı bölümünde istisna uygulamasına konu olacak taşınmazlara iki tam yıl süre ile bilfiil sahip olunması gerektiğinin düzenlendiği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının esas yönünden onanması, karar harcı yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, esasa ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.
Davacının karar harcına ilişkin temyiz istemine gelince;
… Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E.… , K.… sayılı kararda " davacıdan 31,40 TL den az olmamak üzere reddedilen tutarın binde 4,55 oranında karar harcının tahsiline" karar verildiği, davacının istinaf başvurusunda, maktu harç yerine nisbi harca hükmedilmesine ilişkin itirazının ise Bölge İdare Mahkemesi kararında karşılanmadığı anlaşıldığından, kararda bu yönden hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, dava konusu tahakkukta hukuka aykırılık bulunmadığına dair esasa ilişkin kısmının Başkan … ve Üye … 'nin karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. … Vergi Mahkemesince maktu harç yerine nisbi harca hükmedilmesine karşın, Vergi Dava Dairesince bu hususta hüküm kurulmaması nedeniyle kararın kısmen BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 10/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 5/1.maddesinde "Aşağıda belirtilen kazançlar, kurumlar vergisinden müstesnadır:... "e)Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75'lik kısmı...Bu istisna, satışın yapıldığı dönemde uygulanır ve satış kazancının istisnadan yararlanan kısmı satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulur. Ancak satış bedelinin, satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesi şarttır. Bu süre içinde tahsil edilmeyen satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır. İstisna edilen kazançtan beş yıl içinde sermayeye ilave dışında herhangi bir şekilde başka bir hesaba nakledilen veya işletmeden çekilen ya da dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılan kısım için uygulanan istisna dolayısıyla zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır.Aynı süre içinde işletmenin tasfiyesi (bu kanuna göre yapılan devir ve bölünmeler hariç) halinde de hüküm uygulanır. Bedelsiz olarak veya rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle itibari değeriyle elde edilen hisse senetlerinin elde edilme tarihi olarak, sahip olunan eski hisse senetlerinin elde edilme tarihi esas alınır. Devir veya bölünme suretiyle devralınan taşınmazlar, iştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa senetleri ile rüçhan haklarının satışında iki yıllık sürenin hesabında, devir olunan veya bölünen kurumda geçen süreler de dikkate alınır. Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançlar istisna kapsamı dışındadır." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından mülkiyeti 01/07/1956 tarihinde edinilen arsa üzerinde yer alan binanın yıktırılarak üzerine yeniden bina inşa edilmesi nedeniyle banka aktifine 12/10/2015 tarihinde kaydı yapılan binanın 3,4,5 numaralı bağımsız bölümlerinin 22/10/2015 tarihinde satışından doğan kurum kazancına ilişkin geçici verginin Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-e maddesi uyarınca %75'inin mükellef bankaca ihtirazi kayıtla ödendiği ve bu kısma ilişkin tahakukuk işleminin iptali ile yapılan ödemenin iadesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, mükellef kurumun sermayesine 1956 yılında giren arsanın üzerindeki binanın yıktırılması ve arsaya yeni bina yapılmasından sonra oluşan bağımsız bölümlerin 2015 yılında banka adına tapuda tescilinin yapılması; yeni bir iktisap olmayıp 1956 tarihinde aktife dahil edilmiş olan taşınmazdan kaynaklanmaktadır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununda da binalar ve arsalar ile ilgili bir ayrıma gidilmemiş, "taşınmazlar" için genel olarak bir istisna getirilmiştir. Yeni yapılan binadaki bağımsız bölümün tapuya tescili yeni bir iktisap olmadığından, davacının satışı üzerinden %75 oranında istisna uygulanmamasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararın esastan bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.