Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2018/6489 E. , 2021/13239 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2018/6489
Karar No : 2021/13239
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Osmaniye İli, Merkez İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapının denetimini üstlenen ... Yapı Denetim Şirketi'nde kuruluş ortağı olan davacının denetim faaliyetlerini 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin (c), (d) ve (g) fıkraları ile 3. maddesinin 2. paragrafında öngörülen esaslara uygun yerine getirmediğinden bahisle aynı Kanunun 8. maddesi uyarınca denetim faaliyetlerinin 1 yıl süreyle durdurulmasına ilişkin ... tarihli, ... sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 09/11/2017 tarih ve E:2014/9226, K:2017/8651 sayılı kararıyla bozulması üzerine bozma kararına uyularak, olaya ilişkin düzenlenen Teknik İnceleme Raporunda; davacının sorumlu şirket kurucu ortağı inşaat mühendisi olarak adı geçmekle birlikte, yapının denetim ve kontrolünü üstlenen denetçi mimar ve mühendisler ile kontrol elemanının, yapı sahibinin, yapı müteahhidinin ve ilgili idarenin sorumlu oldukları görüş ve kanaatine varıldığı ancak davacının yapı denetim şirketi ortağı sıfatıyla sorumlu olduğuna ilişkin bir tespit yapılmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Temyiz edilen kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının şirket ortağı olarak cezalandırılamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Osmaniye İli, Merkez İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapının denetimini üstlenen ... Yapı Denetim Şirketi'nde kuruluş ortağı olan davacının denetim faaliyetlerini 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin (c), (d) ve (g) fıkraları ile 3. maddesinin 2. paragrafında öngörülen esaslara uygun yerine getirmediğinden bahisle, adı geçen yapı denetim firmasının ortağı olan davacının denetim faaliyetinin aynı Kanunun 8. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle durdurulmasına ilişkin ... tarihli, ... sayılı davalı idare işlemi tesis edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanununun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde, "Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek",
(d) bendinde, "Yapım işlerinde kullanılan malzemeler ile imalatın proje, teknik şartname ve standartlara uygunluğunu kontrol etmek ve sonuçlarını belgelendirmek, malzemeler ve imalatla ilgili deneyleri yaptırmak.", (g) bendinde, "Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek" yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.
13/7/2001 tarihli, 24461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Denetim faaliyetinin durdurulması ve izin belgesinin iptali" başlıklı 8. maddesinde: "Yapı denetim kuruluşlarından, bu Kanunda öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri anlaşılanların veya son üç yıl içerisinde üç defa olumsuz sicil alanların veyahut 3 üncü maddenin son fıkrası ile 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket ettiği belirlenenlerin denetim faaliyeti, yapı denetim komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıla kadar durdurulur ve belgesi geçici olarak geri alınır. Durdurma kararı, Resmi Gazete'de ilan edilir ve sicillerine işlenir. Denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendisleri, bu süre içerisinde başka ad altında dahi olsa hiçbir denetim faaliyetinde bulunamaz. Geçici durdurmaya neden olan mimar ve mühendisler Bakanlıkça ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odaları, bu kişiler hakkında kendi mevzuatına göre işlem yapar. Faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilir ve izin belgesi Bakanlıkça iptal edilir. İzin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendisleri başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmez, verilmişse iptal edilir. Denetim faaliyeti geçici olarak durdurulan veya izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşu hakkındaki bu karar ilgili idareye bildirilir ve denetimini üstlendiği yapıların devamına izin verilmez. Bu durumda, yapım faaliyetine devam edilebilmesi için yapı sahibince başka bir yapı denetim kuruluşunun görevlendirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanununun 2. maddesinde; "Kabahat" deyiminin, Kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş, aynı Kanunun "Genel Kanun Niteliği" başlıklı değişik 3. maddesinde, "Bu Kanunun; idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı" düzenlemesine yer verilirken, aynı Kanunun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacının dava konusu denetim görevinin konusu olan yapıda denetçi sıfatıyla görev almadığı görüldüğünden, yalnızca şirket ortağı ve yetkilisi olarak değerlendirilme yapılmıştır. Bu bağlamda;
Bazı kuralların yalnızca kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. İdari yaptırımlar açısından 5326 sayılı Kabahatler Kanununda da yer alan kanunilik ilkesi gereği, hangi idari yaptırımın hangi fiilin sonucu uygulanabileceği kanunla açık olarak gösterilebileceği gibi kanunun kapsam ve koşullarını belirlediği çerçevede idarenin genel düzenleyici işlemleriyle de içeriğinin doldurulabileceği, yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği açıktır.
Anayasa Mahkemesi bu durumu 12/2/2019 tarihli, 30684 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20/12/2018 tarihli, E:2018/107, K:2018/114 sayılı kararında,
"Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek suçun kanuniliği ilkesi; üçüncü fıkrasında ise “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı olan ve haksızlık teşkil eden bir fiil ile kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.
Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin adli suç ve cezalar ile idari suç ve cezalara aynı kapsam ve düzeyde uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı karşısında ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları doğrultusunda idari suç ve cezaların adli suç ve cezalara göre daha sık değiştirilme ihtiyacının belirmesi de suçun ve cezanın kanuniliği ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanmasını gerektirmektedir.
Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin olarak kanun metninde yalnızca genel bir atıfla yetinilmesi yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/1/2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere idari suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır." şeklinde açıklamıştır.
Bu bakımdan idari yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanununda yer alan kanunilik ilkesinde sözü geçen, idari yaptırımların genel düzenleyici işlemlerle içeriğinin doldurulmasına izin verilmesine ilişkin hükmün söz konusu idari yaptırımın kanunda öngörülmeksizin tamamen genel düzenleyici işlemlerde düzenlenebileceği şeklinde yorumlanamayacağı açıktır. Nitekim kanun koyucu yaptımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceğini kesin olarak belirtmiştir.
Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin varlığının ön koşullarındandır. Bireylerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin, bireyler ve idareler yönünden herhangi bir duraksamaya ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, aynı zamanda kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı önlemler içermesini ifade etmektedir. Bu açıdan, kanunlar, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkan verecek nitelikte olmalıdır. Bir başka ifade ile, kanunun uygulanmasından önce muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gerekmektedir. (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
İncelenen dosyada, davacının ortağı ve yetkilisi olduğu denetim şirketinin denetim sorumluluğu altında bulunan Osmaniye İli, Merkez İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılan yapıyla ilgili olarak davalı idarenin teknik elemanlarınca yapılan denetim ve inceleme sonucunda, söz konusu yapıda, bazı ruhsat ve eki projelere aykırı imalatlar tespit edilmiş ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun uyarınca görevini yerine getirmediğinden aynı Kanunun 8. maddesi uyarınca davacının anılan şirketin ortağı ve yetkilisi olduğundan bahisle idari yaptırım tesis edilmiştir.
4708 sayılı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 8. maddesinde, yapı denetim kuruluşların, kanunda öngörülen esaslara uygun olarak denetim faaliyetini yerine getirmemeleri halinde, bir yıla kadar denetim faaliyetinin durdurulmasına karar verilebileceği, denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendislerinin, bu süre içerisinde hiçbir denetim faaliyetinde bulunamayacağı, faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilip izin belgesinin Bakanlıkça iptal edileceği, izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendislerinin ise başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmeyeceği, verilmişse iptal edileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan maddede yapı denetim kuruluşlarının ortak ve yetkililerine yönelik denetim faaliyetinin durdurulması yaptırımın uygulanabileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Nitekim maddede 23/04/2015 tarihli, 29335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 32. maddesi ile yapılan değişiklik ile yeni iş almaktan men cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortaklarının, ceza süresi içinde; faaliyete son verme cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortaklarının ise, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamayacağı ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamayacağı düzenlenerek bu konuya açıklık getirilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemi yukarıda aktarılan kanunilik ilkesi açısından ele aldığımızda, işlemin tesis edilmesine dayanak olarak gösterilen 4708 sayılı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 8.maddesinde yapı denetim şirketinin yapıya ilişkin denetim görevini üstlenmeyen ortaklarına, sadece ortak olmalarından ötürü faaliyetin durdurulması ve izin belgesinin iptaline yönelik yaptırımın uygulanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, diğer bir ifade ile kanunda yapı denetim şirketlerinin ortak veya yetkilileri hakkında kanuna aykırı davranışlarından ötürü uygulanacak yaptırımların türü, süresi ve miktarının gösterilmediği anlaşıldığından, sadece yapı denetim şirketinin ortağı olmasından dolayı davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, bir idari yaptırım türü olan dava konusu işlemin ayrıca davacının çalışma hürriyetini sınırlandırdığı da görülmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13. maddesinin birinci fıkrasında, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğunu düzenleyen "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin, Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümü içinde düzenlendiği dikkate alındığında, temel hak ve hürriyetlerden olan çalışma hürriyetinin de ancak kanunla sınırlanabileceği açıktır.
Bu bağlamda, kanuni bir dayanağı olmaksızın çalışma hürriyetini sınırlandıran bir idari işlemin de tesis edilemeyeceğinde de tereddüt bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararının yukarıda özetlenen gerekçe ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.