Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2018/6506 E. , 2021/11398 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2018/6506
Karar No : 2021/11398
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1) ...
2) ...
3) ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile anılan mahkeme kararının kaldırılması, davanın reddi yolunda ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Bölge, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın bulunduğu alanda ... tarihli, ... sayılı büyükşehir belediye meclisi kararıyla kabul edilen 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ile dosyada yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu planda uyuşmazlık konusu parselin isabet ettiği park alanı ve yeşil alanın standartların bir miktar altında, sağlık tesisi alanının ise standartların bir miktar üstünde olduğu, planlama alanında çok sayıda boş parsel bulunduğu halde anılan fonksiyonların, üzerinde daha önceki imar planlarına uygun olarak inşa edilmiş, henüz ekonomik ömrünü tamamlamamış olan ruhsatlı yapı bulunan parsele getirilmesinin kamulaştırma maliyetlerini yükselteceği ve kamunun eline geçmesinin uzun zaman alabileceği, bu işlevlerin boş olan parsellerde planlanması halinde alandaki nüfusun kullanımına sunulmasının hızlanacağı, dava konusu planın şehircilik ilkelerine, planlama esasları ve kamu yararına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti : İdare Mahkemesi kararına dayanak alınan bilirkişi raporunda çevrede boş parseller varken davacıya ait yapılı parselin sosyal donatı alanına ayrılmasının eleştirildiği, ancak, söz konusu boş parsellerin hangisi olduğu, dava konusu imar planı ile hangi kullanıma ayrıldığı, konumu, geometrisi ya da boyutu itibari plan bütünlüğüne uygun olup olmadığı yolunda bir değerlendirmede bulunulmadığı, soyut anlatımlarla yetinildiği, dava konusu nazım imar planı paftası incelendiğinde, sosyal ve teknik altyapı alanlarının plan bütünlüğü içerisinde mekansal alana denk dağılımının sağlanması için gayret sarfedildiğinin görüldüğü, doğrusal ve zincir tasarımın ise hem planlama alanına hizmet etmek üzere üretilen sosyal donatı alanlarının işlevselliğini artırmak hem de bu alanlara erişimi kolaylaştırmak adına kurgusal olarak doğru bir plan kararı olduğu, uygulama imar planının yapım aşamasında belirlenecek alt derece taşıt ve yaya yollarının belirlenmesinde nirengi noktası alınması beklenen söz konusu sosyal donatı ve teknik altyapı kurgusunun, büyük parsellerden teşekkül etmesi beklenen yapı adalarında yaya geçirgenliğini artıracağı, mekansal alanın bir bütün olarak yeniden ele alındığı dönüşüm süreçlerinde, halihazırdaki kullanımlarla yeni üretilen fonksiyon gereklerinin zaman zaman uyumsuzluk gösterebileceği, ekonomik ömrünü henüz doldurmayan, yakın zamanda doldurması da beklenmeyen mevcut yapıların varlığını korumasının ideal olduğu, ancak amaçlanan dönüşümün niteliğine ve kapsamına göre mevcut yapılaşmanın kısmen veya tamamen korunmamasının da ilgililerin mülkiyet hakkından doğan haklarını tazmin etmek şartıyla mümkün olduğu, dava konusu nazım imar planı revizyonunun içeriği ve sınırları bir bütün olarak ele alındığında, bölgenin dönüşümü için öngörülen kullanım kararlarının, salt parsel bazında değerlendirilmesinin doğru olmadığı, davacı parseline özgülenen kullanım kararlarının, konut-ticaret kullanımından ticaret-hizmet kullanımına yönelen dönüşüm süreci içerisinde yeniden ve bütüncül olarak ele alınan sosyal ve teknik altyapı zincirinin ayrılmaz bir halkası niteliğinde olduğu, parsel bazında sınırlı olarak yapılacak değerlendirmeyle söz konusu donatı alanlarının kaldırılmasının sosyal ve teknik altyapı kurgusunun bütünselliğinden beklenen genel kamu yararının aksamasına sebebiyet vereceği, dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerinde öngörülen donatı alanlarının gereksiz olduğuna yönelik iddialar bulunmakta ise de; dava konusu nazım imar planının, mekansal alanda cari olan önceki nazım imar planının iptali üzerine yeniden yapılan ayrıntılı araştırma, analiz, etüd sonucunda hazırlandığı, çevresi ile de uyumlu yeni sosyal donatı alanları belirlenmek suretiyle, sağlıklaştırılmış ve yaşanabilir bir çevre oluşturmak adına yapılan dava konusu nazım imar planında şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu imar planının hukuka aykırı olduğunun bilirkişi raporuyla sabit olduğu, parselin kısmen yeşil alana, kısmen sağlık alanına ayrılması nedeniyle değerini yitirdiği, dava konusu planın notlarıyla öngörülen imar transferiyle ilgili hükümlerin hukuka aykırı olduğu, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın 1/5000 ölçekli nazım imar planıyla taşınmaza getirilen sağlık tesis alanı ile park ve yeşil alan fonksiyonuna yönelik bölümünün onanmasına, 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planına ait plan notları ile taşınmazın imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına yönelik bölümünün ise; mülkiyet hakkına müdahale edilmesi ancak kanuni düzenleme ile mümkün olabileceğinden, başta İmar Kanunu olmak üzere yasal olarak mevzuatımızda yer almayan bu yöntemin uyuşmazlığa konu plan ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Önceki 08.03.2013 onay tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planında konut alanında kalan uyuşmazlık konusu ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planında kısmen sağlık tesisi alanı, kısmen yeşil alan olarak belirlenmiştir.
Dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planı notlarının "Genel Hükümler" başlığı altındaki 22. maddesinde: "1/1000 ölçekli uygulama imar planında bir kısmı yol veya sosyal ve teknik altyapı alanlarında kalıp yapı yapılması mümkün olmayan parsellerde; öncelikli olarak bulunduğu imar adasındaki komşu parsel/parseller ile tevhid edilecektir. Yolda veya donatı alanında kalan kısımlar parselin %40'ını geçmesi durumunda; yolda veya donatı alanında kalan kısımların kamuya bedelsiz terk edilmesi halinde emsal değeri kadastral parselin %60'ı üzerinden hesaplanarak tevhidle oluşan parselde kullanılacaktır. Komşu parsellerle herhangi bir nedenden dolayı tevhid edilemeyen parsellerin imar hakkı 1/5000 ölçekli plan onama sınırları içerisinde transfer edilebilir. İmar hakkı transferinden yararlanan parselin yapılanma hakkı transfer edildiği alanın emsal değeri üzerinden hesaplanacaktır." kuralı, 23. maddesinde; "1/1000 ölçekli uygulama imar planında tamamı yol veya donatı alanı olarak gösterilen parsel/parsellerin; imar transferinden faydalanmak istemesi halinde, parsel/parsellerin imar hakkı; imar uygulaması görmüş ise parselin uygulama öncesindeki alanının, imar uygulaması görmemiş ise parsel yüzölçümünün %60'ı üzerinden hesaplanacaktır. İmar hakkı transferinden yararlanan parselin yapılanma hakkı transfer edilecek parselin emsal değeri üzerinden hesaplanacaktır. İmar hakkı transferinden yararlanan parselin yapılanma hakkı transfer edildiği alanın emsal değeri üzerinden hesaplanacaktır." kuralı, 24. maddesinde ise; "İmar hakkı transferi yapılan parsel/parseller transfer edildiği parselin emsal değerini en fazla%25 arttırabilir. İmar hakkı transferi yapılan parsel/parsellerde emsal değeri net parsel üzerinden 3'ü geçemez." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu taşınmaza getirilen sağlık tesis alanı ile yeşil alan fonksiyonu yönünden yapılan inceleme:
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarihli, E:... K:... sayılı kararın, dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planıyla taşınmaza getirilen sağlık tesis alanı ile yeşil alan fonksiyonuna yönelik kısmının dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır.
Dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planına ait plan notları ile bir kısım taşınmazların imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınması yönünden yapılan inceleme:
Anayasanın 35. maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planına ait plan notlarının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu parselin de aralarında bulunduğu bir kısım parsellerin imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alındığı anlaşılmıştır.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: "Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; "Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek." hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: "e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanunu ve Kıyı Kanununda yer almayan, taşınmazın imar hakkının transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan revizyonu ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu planın, parselin imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu planın iptaline ilişkin mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, planla getirilen imar hakkı transferine ilişkin kısım yönünden belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmesi gerekirken, istinaf başvurusunun kabulü, mahkeme kararının kaldırılması, davanın reddi yolunda verilen bölge idare mahkemesi idari dava dairesi kararının bu kısmında isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararın, 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planına ait plan notları ile taşınmazın imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına yönelik bölümünün BOZULMASINA, 1/5000 ölçekli nazım imar planıyla taşınmaza getirilen sağlık tesis alanı ile yeşil alan fonksiyonuna yönelik bölümünün ONANMASINA, dosyanın adı geçen ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi gönderilmesine, 14/10/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.