T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/738
Karar No : 2023/128
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından; eşi ... 'nın, 05/02/2014 tarihinde Kilis İli ... Karakolu sorumluluk sahasında görev yapan askeri personel tarafından Türkiye-Suriye sınır hattı 1. derece askeri yasak bölgede, sınırın Türkiye tarafına yasa dışı geçişlerin önlenmesi amacıyla açılan ateş sonrasında 06/02/2014 tarihinde vefat ettiğinden bahisle olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek uğradığı iddia edilen zararlara karşılık 10.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 210.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve tazminat ödenmesi istemiyle 10/03/2016 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacının eşi ... 'nın Suriye'den Türkiye'ye mayınlı ve askeri yasak bölge üzerinden yasa dışı yollarla geçmeye çalışması, sınırda görevli askerlerin üzerine mayın fırlatan grubun içerisinde yer alması, olayın 1. derece askeri yasak bölge içerisinde gerçekleşmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sınırda görevli askerin silah kullanma yetkisinin, sınır ihlali yapan ve mayın fırlatan kişilere önce sözlü uyarıda bulunmak ve havaya uyarı ateşi açmak, suç teşkil eden sınır ihlali ve mayın atma olayının devam etmesi ve bu şekilde engellenememesi sebebiyle askeri personelin can güvenliğini sağlamak amacıyla yaralama ve yakalama amacıyla ateş etmek suretiyle, usulüne uygun şekilde, kendilerine verilen görev ve yetki sınırları çerçevesinde kullanıldığı anlaşıldığından kanun hükmünün yerine getirilmesi kapsamında yapılan müdahalede idareyi kusurlandırmaya olanak bulunmadığı, ayrıca davacı tarafından her ne kadar silah kullanımının orantılı olmadığı, müteveffa ... 'ya 3 kurşun isabet ettiği iddia edilmişse de, olay esnasında sınırda görevli askeri personel ve mütevaffayı yaralayan P.Er. ... 'nın silahında yapılan balistik incelemede yalnızca P.Er ...'nın silahından bir el ateş edildiği diğer kovanların sınırda görevli askerlere ait silahlardan atılmadığı tespit edildiğinden başka bir ifade ile diğer iki kurşunun sınırın Suriye tarafında yer alan 3. kişilerce atılması mümkün olduğundan bu iddiaya itibar edilmediği, gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığının önlenmesi ve askeri personelin can güvenliğinin sağlanması amacıyla askeri personel tarafından yapılan müdahalede herhangi bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru neticesinde etkili soruşturma yapılmaması nedeniyle yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine, 27.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine ve soruşturmanın yeniden yapılmasına karar verildiği, eşinin, askerlere mayın atan grupta bulunduğunun ve mayın attığının somut olarak ortaya konulamadığı, müteveffa eşinin ölmeden önce hastanede alınan beyanında mayın atmadığını söylediği, askerler, kalabalık grubun içinden geri dönen 9-10 kişilik gruptan 5-6 erkek şahsın mayın attıklarını söylese de kimin mayın attığının ayırt edilebilmesinin mümkün olmadığı, ülkesindeki iç savaştan kaçarak Türkiye'ye sığınan birinin yanında yedi tane çocuğu ve eşi varken sığındığı ülkenin askerine mayın atmasının mantıklı bir izahının olmadığı, Mahkemece bu hususlar değerlendirilmeden ve yeterince irdelenmeden askerlerin beyanları esas alınarak karar verildiği, müteveffaya üç kurşun isabet ettiği ve olay yerinde üç kurşun bulunduğu, olay esnasında sınırda görevli askeri personel ve müteveffayı yaralayan P.Er ...'nın silahında yapılan balistik incelemede, olay yerindeki bir kovanın P.Er ...'nın silahından çıktığı, diğer kovanların sınırda görevli askerlere ait silahlardan atılmadığının tespit edildiği, iki kurşunun sınırın Suriye tarafında yer alan 3. kişilerce atılmasının mümkün olduğu gerekçesinin yerinde olmadığı, bu konu ile alakalı gerek askerlerin alınan beyanlarında, gerekse 05/02/2014 tarihli olay tespit tutanağında bu hususun yer almadığı, eşinin hizmet kusuru ve silah kullanma yetkisinin kötüye kullanılması sonucu yaşamını yitirdiği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul ve hukuka uygun olmayan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin manevi tazminat istemi yönünden kısmen kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, eşinin ve çocuklarının 05/02/2014 tarihinde, Kilis ili, Merkez ilçesi ... Köyü sınırında ... Karakol Komutanlığı emrinde görevli askerlerin Türkiye-Suriye sınır hattındaki sınır güvenliğini sağlamak, yasa dışı geçiş ve kaçakçılık faaliyetlerini engellemek ve suç faillerini yakalamak amacıyla devriye ve nöbet faaliyetlerini yürüttükleri esnada Suriye'deki iç savaştan kaçarak 50-60 kişilik bir grup ile mayınlı saha içerisinden yasa dışı geçiş yapmak üzere Türkiye tarafına geldiği, sınır hattındayken devriyede görevli askerler tarafından sözlü ikazda bulunulması üzerine grubun tekrar Suriye istikametine doğru gittiği, bu esnada 9-10 kişilik bir grubun tekrar Türkiye tarafına koşarak yaklaştıklarının tespiti üzerine devriye timinde görevli askerlerin grubun geçiş yapmak istediği tarafa doğru koştuğu ve şahıslara sözlü olarak ve el kol işareti yaparak geçisin yasak olduğu ikazını yaptığı, ancak grubun içerisindeki 5-6 kişinin devriyede görevli askerlerin üzerine mayın fırlattığı, devriye görevlilerinden Piyade Er ...'nın havaya iki el ateş ettiği ancak şahısların mayın atmaya devam etmesi üzerine Er ...'nın önce yere sonra da şahıslara doğru bir el ateş ettiği ve grup içerisinde yer alan ...'nın yaralanarak yere düştüğü, diğer şahısların kaçarak Suriye tarafına gittiği, yaralanan ...'nın Kilis Devlet Hastanesine kaldırıldığı, buradan Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği ve 06/02/2014 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Olaya sebebiyet veren Piyade Er ... hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı 5. Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından açılan soruşturma sonucunda ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla “…Suriye’nin içinde bulunduğu iç karışıklığın da etkisiyle 5. Zh. Tug. K.lığının sınır sorumluluk sahasında her gün onlarca sınır ihlâli ve kaçakçılık faaliyeti şeklinde yasa dışı olayların cereyan ettiği ve bu durumun üst komutanlıklara rapor edildiği, Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphe bulunmadığı, izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesinin, bu şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesinin kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması olduğu, yetki bir yana bu görevin yapılmamasının görevli asker personel bakımından suç oluşturacağı, olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesinin karşılarına çıktığı, devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru koşarak şahısları durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri, ancak şahısların içerisinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinin de şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları, ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzerine er ...’nın 1. derece askeri yasak bölge içerisinde olan ...’yi hem yasa dışı geçişine engel olmak hem de kendisini ve devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve ...’nin yaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibarıyla, yakalanmasını temin bakımından yapılan müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü olduğu, olayda kendisine kusur atfedilecek bir başka personel de olmadığı…” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu karara davacı tarafından itiraz edilmiş olup, itiraz sonrasında ... Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararı ile müteveffa ...'nın montunda 4 adet delinme olduğu ve olay yerinde bulunan 3 adet kovandan bir tanesinin P.Er ...'nın silahından atıldığı ve sadece şüpheliye ait silah üzerinde inceleme yapıldığı belirtilerek 05/02/2014 tarihinde olay yerinde bulunan diğer devriye görevlilerine ait silahlar üzerinde de kriminal inceleme yapılması için soruşturmanın genişletilmesine karar verilmiş, bu karar üzerine diğer devriye görevlilerine ait silahların incelemesinden kovanların devriye görevlilerine ait silahlar dışında başka silahlardan çıktığının tespit edilmesi üzerine ... Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Davacı tarafından, ölüm olayında sorumluluğu olduğu belirtilerek davalı idareye 16/03/2016 evrak kayıt no.lu dilekçe ile tazminat istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine 14/06/2016 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; aynı maddenin 4. fıkrasında ise "meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiillerinin, birinci fıkra hükmü dışında olduğu" hükümleri yer almaktadır.
Ülkemizin de taraf olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca iç hukukun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Haklar ve Özgürlükler" başlıklı bölümünde yer alan 2. maddesinde yaşam hakkı düzenlenmiş, aynı maddenin (b) bendinde usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için kuvvete başvurulmasının kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda ölüm meydana gelmişse yaşama hakkının ihlal edilmiş sayılamayacağı belirtilmiştir.
3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanunu'nun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, Kanunun amacının T.C. Devleti kara sınırlarının korunması ve güvenliğinin sağlanması ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek olduğu; Kanunun bu görevleri yerine getirecek Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve bu Komutanlık tarafından tefrik edilen birliklerle bu birliklerin emrine verilen veya desteğine tahsis olunan diğer birlikleri kapsadığı düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un "Görev, Yetki ve Görev İlişkileri" başlıklı 2. maddesinde, Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görevin sınır birliklerince; kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak, gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim etmek şeklinde yerine getirileceği, sınır birlikleri mensuplarının kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip oldukları düzenlenmiştir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "Silah Kullanma Yetkisi" başlıklı 22. maddesinde, "Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek isteyen kişiye "dur" uyarısında bulunulmasına rağmen bu uyarıya uymaması halinde, havaya ateş edilmek suretiyle uyarı yinelenir. Ancak silâhla karşılığa yeltenilmesi ve sair surette meşru müdafaa durumuna düşülmesi halinde, yetkili memurlar saldırıyı etkisiz kılacak oranda doğrudan hedefe ateş edebilir. Memurların silâh kullanmalarından dolayı haklarında soruşturma ve kovuşturma açılması halinde, bağlı bulunduğu kurum tarafından avukat sağlanır ve avukatlık ücreti kurumlarınca karşılanır. Kaçakçılığı önleme, izleme ve araştırmakla yükümlü olanlar, gümrük bölgesindeki her nevi deniz araçlarına yanaşıp yük ve belgelerini incelemeye yetkilidir. Görevlilerin yanaşmasına izin vermeyerek kaçan veya kaçmaya teşebbüs eden her nevi deniz araçlarına uluslararası deniz işaretlerine göre telsiz, flama, mors ve benzeri işaretlerle durması ihtar olunur. Bu ihtara uymayan deniz araçlarına uyarı mahiyetinde ateş edilir. Buna da uymayıp kaçmaya devam ettiği takdirde durmaya zorlayacak şekilde üzerine ateş edilir." hükümleri bulunmaktadır.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun "Askerlerin Silah Kullanma Yetkileri” başlıklı 87. maddesinde, "Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur… Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar gözönünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez…" kuralları; 88. maddesinde, "Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamen istifade etmezse fiilin mahiyetine göre cezalandırılır." kuralı; 89. maddesinde ise, "87. maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve vazifelidir." kuralı yer almaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, tam yargı davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesine olanak sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin mal varlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdare, Anayasanın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Somut olayda Kara Kuvvetleri Komutanlığı 5. Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı'nca verilen 03/06/2014 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararda davacının, eşinin ve çocuklarının içinde yer aldığı bir grubun Suriye sınırından yasa dışı geçiş yaptığı, grubun içinden 5-6 kişinin devriye görevlilerine mayın fırlattığı (mayın fotoğrafları olay yeri inceleme CD’sinde mevcut), bu esnada asker tarafından, kanun hükmünün ifası kapsamında verilen yetkiye istinaden dur ihtarına uyulmaması ve ne olduğu belirlenemeyen cisimlerin askerlere atılması akabinde yapılan müdahale esnasında davacının eşinin yaralanarak vefat ettiği, görevli askerlerin ifadelerinde grubun yerdeki mayınları sökerek kendilerine fırlattığının bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla da ateş edildiğinin belirtildiği, sökülen mayınların fotoğraflarının çekildiği, davacının ve eşinin ifadesinde ise mayın atılmadığının ifade edildiği, mayınların sökülmesi sırasında patlamamış olması ve mayınların sökülmesi hususuna yönelik dosyada somut bir delilin bulunmadığı, olay yerini inceleyen görevlilerce düzenlenen raporda, hat yolu etrafında kaçakçılığı önlemek için açılan çukur içinde beş, sınır teli yanında ise dört adet topuk mayını olduğu, olay yerinde üç adet mermi kovanı bulunduğu, ateş ettiği bildirilen Piyade Er ...nın el ve yüz svaplarının alındığı, ... ya ait piyade tüfeğinin muhafaza altına alındığı hususlarına yer verildiği, davacının yaralanmasına neden olan bir merminin Piyade Er ...'nın silahından atıldığı, diğer iki merminin ise askerlerin silahından atılmadığı tespit edilmesine rağmen merminin nereden geldiğinin tespit edilemediği, söz konusu mermilerin Suriye sınırından da gelmiş olma durumu olduğu, öldürücü yaralamaya hangi merminin neden olduğunun tespit edilemediği görülmektedir.
Davacı tarafından, ... Mahkemesine ... başvuru numarası ile bireysel başvuruda bulunulmuş, 31/10/2018 tarihinde verilen kararda; "kamu görevlilerinin karıştığı ölüm olaylarıyla ilgili soruşturmaların etkililiği için soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal olarak bağımsız olmasının yeterli olmadığı, aynı zamanda soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsız ve bağımsızlığının sağlanmış olması gerektiği, olayda Askerî Savcılığın, olayın şüphelisi ...'nın da dâhil olduğu sınırı korumakla görevli askerlerin düzenlediği tutanak ile bahsedilen kişilerin beyanlarının doğruluklarını araştırmadan kovuşturmasızlık kararına esas aldığı, bu nedenle, başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmediği, sınırı korumakla görevli askerler ..., ... ve ... sınırı geçmeye çalışan grupta yer alan bazı kişilerin kendilerine mayın fırlattığını ve şüpheli ...'nın iki kere havaya, bir kere yere ve bir kere de gruba doğru ateş ettiğini beyan ettiği, evvela atıldığı iddia edilen mayınların herhangi bir patlama olmadan bulundukları yerlerden sökülüp sökülemeyeceğinin ve mayınların neden patlamadığının araştırılmadığı, mayınların menşeinin tespit edilmediği, müteveffa ve eşinin askerlere mayın atıldığına ilişkin herhangi bir beyanlarının bulunmadığı dikkate alındığında bahsi geçen hususların öneminin ortada olduğu, Askerî Savcılıkça, sadece ...'nın ateş ettiği kabul edilmesine rağmen olay yerinde bulunan üç boş kovandan yalnızca birinin ...'nın tüfeğinden ateşlendiğinin saptandığı, diğer iki kovanın ise iki farklı silahtan atılmış olup atışta kullanılan silahların ... ile aynı timde görevli askerlere ait olmadığı, ayrıca ölen ...nin cesedinde üç ateşli silah giriş yarası tespit edildiği, bu bulgular, ... ile aynı timde bulunan kişiler dışında başka kişilerin de olay yerinde bulunduğuna ve bu kişilerce de ...ye ateş edilmiş olabileceğine işaret etmesine rağmen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadığı, olay yerinde soruşturma kapsamında ifadesi alınanlardan başka şahısların da bulunduğuna dair bulgulara rağmen bu kişilerin tespitine ve beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir işlem yapılmamasının -soruşturmada müphem kalan hususlar bulunduğu dikkate alındığında- soruşturmanın etkililiğine tesir eden önemli bir eksiklik olarak görüldüğü, bu şartlar altında ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplandığını ve soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayandığını söylemenin mümkün olmadığı," gerekçesiyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine, ihlal soruşturma makamlarının işlem ve eylemlerinden kaynaklandığından ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere kararın bir örneğinin askeri mahkemelerin kaldırılmış olması nedeniyle görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine (ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlaka kamu davası açılması gerektiği anlamının çıkarılamayacağı) ve başvurucuya net 27.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.
... Mahkemesinin söz konusu kararı üzerine yeniden açılan soruşturma neticesinde, Kilis Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve Soruşturma No:..., K:... sayılı kararıyla, "olayın hudut koruma görevi esnasında cereyan ettiği de dikkate alındığında, hudut ihlâli yapan şahıslarca üç askerin üzerine mayın atılması olgusunun somut delillere dayanması karşısında, sınır koruma görevlisi askerlerin olaya müdahale etmesi, bu şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması olup, devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri, ancak şahısların içerisinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinin de şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları, ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzerine şüphelinin 1. derece askeri yasak bölge içerisinde olan maktülü, hem yasa dışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve yaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibarıyla yakalanmasını temin bakımından yapılan müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü olduğu" gerekçesiyle şüpheli asker hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı tarafından itiraz edilmiş olup, henüz sonuçlanmamıştır.
Dosyada yer alan 05/02/2014 tarihli Jandarma Olay Yeri İnceleme Raporunda, anılan hudut mahallinde açılan bir çukur içinde 5 adet, sınır teli yanında ise 4 adet olmak üzere toplam 9 adet topuk (anti personel) mayını bulunduğunun ve bunların fotoğraflarının çekildiğinin (toplam 8 adet) ve CD’ye kaydedildiğinin imza altına alındığı, Jandarma Genel Komutanlığı ilgili Kriminal Birimince düzenlenen 04/03/2014 tarihli kimyasal analiz raporuna göre, ölen Suriyeli şahsın kıyafeti (montu) üzerinde yapılan kimyasal analizde, kıyafette 4 adet kurşun giriş deliğinin (biri sağ kol dirseğinde, biri sol kol bileğinde, biri sol kol dirseğinde, biri ise sağ göğüs bölgesinde) bulunduğunun ve atışların uzak atış olduğunun tespit edildiği, Jandarma Genel Komutanlığı ilgili kriminal birimince düzenlenen 03/03/2014 tarihli ekspertiz raporunda, olay mahallinde bulunan 3 adet mermi kovanının (birisi şüpheli erin silahı olmak üzere) 3 ayrı tüfekten atıldığının belirtildiği, Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 06/02/2014 tarihli Ölü Muayene ve Otopsi Raporuna göre, müteveffanın ölümünün ateşli silah yaralanmasına bağlı olduğunun ve birisi sağ üst kol dirseğinin üzerinde, birisi sol el bileğinde, birisi de batında göbeğin solunda olmak üzere üç mermi giriş deliğinin bulunduğunun, ayrıca atışların uzak atış mesafesi ile tıbben uyumlu olduğunun ifade edildiği, Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 13/08/2015 tarihli rapora göre; olay mahallinde bulunan ve inceleme için gönderilen 3 boş mermi kovanının, olay mahallinde bulunan (şüpheli er ... dışındaki) er .. ve ... ile ...’nin incelenen tüfeklerinden atılmadığının, gönderilen tüfekler dışında çapına uygun üç ayrı silah ile atıldığının tespitinin yapıldığı görülmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin kara sınırlarını korumak, güvenliğini sağlamak, gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırı boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içindeki suç teşkil eden eylemleri önlemek ve suçluları yakalamakla görevli güvenlik güçlerinin, bu görevlerini ifa ederken, diğer kanunlarda kolluk kuvvetlerine tanınan yetkiler yanında silah kullanma yetkisine de sahip olduğu açıktır.
Bununla birlikte, söz konusu yetkinin sınırsız olamayacağı, kanunla belirlenen sınırlar çerçevesinde, ölçülü bir şekilde kullanılması gerektiği kuşkusuzdur.
Buna göre, yasa dışı yollardan ülkeye girmek isteyen kişiye yönelik silah kullanma yetkisinin yasal sınırlarda kaldığından ve ölçülü olduğundan bahsedebilmek için, güvenlik güçlerince öncelikle "dur" ihtarında bulunulması, bu uyarıya uyulmaması halinde "havaya ateş" edilmek suretiyle uyarının yenilenmesi, buna rağmen kişinin "silahla karşılık vermesi" veya benzer bir sebeple "meşru müdafaa" durumuna düşülmesi gerekmektedir. Belirtilen koşulların hepsinin, aktarılan sırayla gerçekleşmemesine karşın silah kullanılması halinde, kanuni yetkinin aşılacağı, dolayısıyla hizmetin kusurlu işletilmiş olacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, yasa dışı yollarla Türkiye'ye girmeye çalışan davacı ve içinde yer aldığı gruba sınır hattındaki birinci derece askeri yasak bölgede müdahale eden Piyade Er ...'nın, grubu durdurmak ve yakalamak amacıyla önce "dur" ihtarında bulunduğu, şahısların uyarıya riayet etmeyerek kaçmaya devam etmesi üzerine havaya ateş ettiği, yasa dışı geçiş yapmak isteyen grubun dur ihtarına uymadığı, hudut ihlâli yapan şahısların kolluk personeli üzerine mayın attığı, söz konusu mayın atma hususunun da somut delillere (olay yeri inceleme tutanağı ve elindeki fotoğraf ve CD görüntüleri) dayandığı, olay yerinde bulunan iki kovanın diğer askerlerin silahından çıktığı tespit edilmediği gibi kimin silahından çıktığının belli olmadığı, sınır hattında gerçekleşen bir olayda Suriye tarafından da atış yapılma ihtimali olduğu, olayda askeri personelin meşru müdafaa halinde olmasını gerektirecek durumun oluştuğu, askerin kendisine tanınan silah kullanma yetkisini ölçüsüz kullandığının söz konusu olmadığı ve kolluk personelinin hudut koruma görevi esnasında gerçekleşen olayda idareye atfedilecek bir kusur ve sorumluluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle ödenmemiş olan temyiz yargılama giderlerinin davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 17/01/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.