Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2018/7801 E. , 2021/6007 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/7801
Karar No : 2021/6007
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Akaryakıt Dayanıklı Tüketim Maddeleri Taşımacılık Ağaç Ürünleri Maden Elektrik Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin vergi borçlarının tahsili amacıyla, şirket ortğı sıfatıyla davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu ödeme emri içeriği amme alacağı için asıl amme borçlusu şirket adına düzenlenen ihbarnamelerin 03/12/2014 tarihinde tebliğ edildiği; şirket adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı ödeme emrinin 29/12/2015 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, posta dağıtıcısı tarafından 30/12/2015 tarihinde şirketin bilinen adresine gidildiği, şirketin bilinen adresten ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediği hususunun mahalle muhtarının imzasıyla birlikte tespit edildiği, aynı ödeme emrinin 26/10/2017 tarihinde şirketin bilinen adresinde sehven tebliğ edilmeye çalışıldığı ancak şirketin adresinin değişmiş olduğundan bahisle tebliğ alındısının üzerine sadece "iade" ibaresi yazılarak iadesinin yapıldığı, ödeme emrinin ilanen tebliğ edildiği, Mahkemenin ... tarihinde yapılan ara kararı ile asıl amme borçlusu şirket adına düzenlenen ödeme emirlerinin şirkete ilanen tebliğ edildiğine ilişkin askı tutanakları, gazete ilanı ve ilan yazısının bir suretinin mükellefin son adresinin bağlı olduğu muhtarlığa gönderildiğine ilişkin bilgi ve belgelerin istenildiği, ara karar cevabı bilgi ve belgeler ile dava dosyasında mevcut diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden, şirket hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı ödeme emrinin 08/11/2016 tarihinde askıya çıkarıldığı, 23/11/2016 tarihinde askıdan indirildiği, ilan yazısı ve listesinin 16/11/2016 tarihinde ... Mahalle Muhtarlığına tebliğ edildiği, belediye sınırları dahilinde yerel gazete bulunmadığından gazete ile ilan yoluna gidilmediği, ilan listesinin şirketin bilinen son adresinin bağlı bulunduğu mahalle muhtarlığında 1 ay süreyle ilan edilmesi gerektiğini belirtilen yazı üzerine 16/11/2016 ve 16/12/2016 tarihli askı tutanaklarının düzenlendiği, dava konusu ödeme emri içeriği amme alacağına ilişkin borç kalemlerinin bir kısmının gazete ilanını gerektirmemesi, diğer kısımları için ise belediye sınırları içerisinde yerel gazete bulunmaması nedeniyle gazete ile ilan yapılamadığı durumlarda vergi dairesinin ilanının yeterli olması, şirket hakkında düzenlenen ödeme emrinin ilanen tebliği üzerine dava açılmaması, şirket hakkında yapılan malvarlığı araştırmasında amme alacağını karşılayacak nitelikte malvarlığına rastlanılmaması, davacının 18.10.2006-21.03.2013 tarihleri arasında şirket ortağı olması ve dava konusu ödeme emri içeriği amme alacaklarının ilgili olduğu dönemde şirket ortağı olduğunun açık olması ve limited şirketlerin ödenmemiş amme borçlarının tahsili için limited şirket ortaklarının kusursuz sorumlu olduğu hususları karşısında, amme alacağının tahsili için asıl amme borçlusu şirket hakkındaki takip yollarının tüketilerek amme alacağının şirketten tahsil edilememesi ve tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine ilgili dönemde şirketin ortağı olan davacı adına hissesi oranında düzenlenen dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Olayda, 21/3/2013 tarihli ortaklar kurulu kararı ile hisselerini devreden davacı adına şirketin ortağı sıfatıyla ödeme emri düzenlenmiş ise de, ödeme emrine konu cezalı katma değer vergilerinin davacının ortaklığının sona ermesinden sonra 14/4/2014 tarihinde şirketin çalışanına tebliğ edilen yazı ile istenilen defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle doğduğu, özel usulsüzlük cezasının ise defter ve belgelerin ibraz ödevinin yerine getirilmemesi nedeniyle kesildiği anlaşıldığından, gerek borcun doğduğu, gerekse ödenmesi gereken dönemde şirket ortağı olmayan davacının bu borçlar sebebiyle sorumlu tutulamayacağından şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Usulüne uygun tebligat yapılmadan kesinleşmiş bir amme alacağından söz edilemeyeceği, mal varlığı araştırmasının dava açıldıktan sonra yapıldığı, şirketteki hisselerini 21.3.2013 tarihinde devrettiği, borcun doğduğu tarihin 01.12.2004 olduğu, hisse devir tarihinden sonra doğan borçların tahsili amacıyla davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin; asıl borçlu şirket hakkında yapılan mal varlığı araştırmasının dava konusu ödeme emrinin düzenlenmesinden sonraki bir tarihte yapılmasının şirket hakkındaki takip yollarının usulüne uygun tüketilmemesi sonucunu doğurduğundan davacı adına şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen dava konusu edilen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : ... Akaryakıt Dayanıklı Tüketim Maddeleri Taşımacılık Ağaç Ürünleri Maden Elektrik Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin vergi borçlarının tahsili amacıyla, şirket ortğı sıfatıyla davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı ödeme emrinin iptali istenilmektedir
İLGİLİ MEVZUAT :
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un olay tarihinde yürürlükte bulunan 55. maddesinde; amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, yedi (7) gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir “ödeme emri” ile tebliğ olunacağı, yine olay tarihinde yürürlükte bulunan 58. maddesinde de; kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zaman aşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde vergi mahkemesi nezdinde dava açabileceği, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 35. maddesinde de limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları, ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahısların devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulacağı, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulacağı hükümleri yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, vergi borcunun usulüne uygun bir biçimde tarh, tahakkuk, tebliğ safhalarından geçerek kesinleştirilmesi, asıl vergi borçlusu hakkında tüm takip yollarının tüketilmesi ve amme alacağının vergi borçlusundan kısmen veya tamamen tahsil imkanının bulunmadığının somut bir biçimde ortaya konulması, vergi borcunun şirketten tahsilinin olanaksız olduğunun tespit edilmesi halinde kusursuz sorumlu olan şirket ortağının kendi dönemi ile hissesi oranında doğan borçlara ilişkin şirket ortağı sıfatıyla ödeme emri düzenleneceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının asıl amme borçlusu ... Akar. Taş. Tic. Ltd. Şti'nin 17/10/2006 tarihinden 21/03/2013 tarihine kadar ortağı olduğu, davacının şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra şirket çalışanına 14/04/2014 tarihinde tebliğ edileni defter ve belge isteme yazısına rağmen istenilen defter ve belgeler incelemeye ibraz edilmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporları dayanak alınarak şirket adına re'sen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının yapıldığı, 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin amme borçlarına yönelik ihbarnamelerin 03/12/2014 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu ihbarnamelere karşı dava açılmadığı, bu şekilde tahakkuk eden ihbarname içeriği borların vadesinde ödenmemesi üzerine tahsilini amacıyla şirket hakkında ... tarih ve ... sayılı ödeme emri düzenlendiği, anılan ödeme emrinin şirketin bilinen adresinde bulunmaması nedeniyle tebliğ edilemediği, bunun üzerine ilanen tebliğ edildiği, asıl amme borçlusu şirket nezdinde yapılan takip işlemleri sonucunda kamu alacağının şirketten tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine amme alacağının şirketin ortağı sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla dava konusu ... tarih ve ... sayılı ödeme emrinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta davacının kusurunun olup olmadığına bakılmaksızın, hissedar olmasının, hissesi oranında borçtan sorumlu olması için yeterli olduğu ve kendi dönemi ile hissesi oranında doğan borçtan sorumlu olduğu dikkate alındığında, defter ve belgelerin ibraz edilmemesinden kaynaklanan dava konusu vergi borçlarından sorumluluğu bulunmakla birlikte, dava dosyası ile Dairemizin E:2018/7678 ve E:2018/7693 sayılı dosyalarında yer alan asıl borçlu şirket hakkında yapılan mal varlığı araştırmasına ilişkin bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, şirket hakkında yapılan mal varlığı araştırmasının davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinden sonraki bir tarihte (07/12/2017) yapıldığı görüldüğünden yukarıda açıklanan kanun hükümleri uyarınca, asıl borçlu nezdinde usulüne uygun bir şekilde kesinleştirilmediği sonucuna varılan amme alacağının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla davacı adına düzenlenen dava konusu ödeme emrine ilişkin davanın reddi yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu kabul edip, Mahkeme kararını kaldırarak, davanın kabulüne karar veren Bölge İdare Mahkemesi kararı sonucu itibarıyla hukuka uygundur.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 02/12/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.