Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/860 E. , 2019/1747 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/860
Karar No:2019/1747
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Ticaret Turizm ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Teknik Üniversitesi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Teknik Üniversitesi'nce 03/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve davacı şirket uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Çeşitli Bakım Onarım ve Tadilatları 2017-1 Yapım İşi" ihalesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle iptaline dair 21/08/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; ihaleye tek istekli olarak davacı şirketin katıldığı ve söz konusu ihalenin davacı şirket uhdesinde kaldığı, söz konusu ihalenin kesinleştiği, akabinde 21/08/2017 tarihinde tesis edilen dava konusu işlem ile davacı şirket ile ilgili yetkili kurumlar nezdinde yapılan inceleme neticesinde isteklinin 4734 sayılı Kanun'un 11/1-(g) bendi kapsamında değerlendirilerek aynı maddenin son fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılmasına, bununla birlikte ihalede geçerli başka teklif bulunmadığından ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, ihale kararının kesinleşmesinin ardından davalı idarece davacı şirket ve ortaklarının 4734 sayılı Kanun'un 11/1-(g) maddesi kapsamına girip girmediğinin ... İlçe Emniyet Müdürlüğü'ne bildirildiği, ... İlçe Emniyet Müdürlüğü'nce davalı idareye gönderilen 10/07/2017 tarih ve 2017/647 sayılı cevabi yazı ve eklerinde, davacı şirketin kendisi, ortak ve müdürleri ile ilgili olarak kendilerinde kayıt bulunmamakla birlikte Emniyet Genel Müdürlüğü Evrak Arşiv Yönetimi Sistemi üzerinden yapılan sorgulamada ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Büro Amirliği'nce şirket ortakları ... ve ... hakkında veri girişinin yapıldığının bildirilmesi üzerine aynı durumun bu kez de 28/07/2017 tarih ve 363 sayılı yazı ile ... İlçesi OHAL Bürosu marifetiyle ... İlçe Emniyet Müdürlüğü'nden sorulduğu, adı geçen Kurum tarafından gönderilen 17/08/2017 tarihli cevabi yazıda, şirket ortaklarından olan .... ve ... hakkında Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Büro sor. ... suç numarası ve "Devleti, milleti ve bölünmez bütün olan Türkiye Cumhuriyetini ırkçılık mülahazası ile bölmek, parçalamak ve topraklarının bir kısmında (Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgesinde) ideolojilerine dayalı Marksist-Leninist görüşleri doğrultusunda bağımsız birleşik sosyalist bir kürdistan devleti kurmak için bölücü ve bölgeci ... örgütüne girmek, bu amaçları doğrultusunda silahlı eylem ve faaliyetlerde bulunmak, örgüt içerisinde komiteler oluşturmak" suçundan adli işlem yapıldığının bildirilmesi üzerine, ihale yetkilisince davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, ... İlçesi OHAL Bürosu'nca yukarıda alıntısına yer verilen yazının içeriğinde yer alan bilgi ve belgelerin somut delillerinin ortaya konulması ve var ise başkaca bilgi ve belgelerin temini amacıyla 20/10/2017 tarihli ara karar ile Emniyet Genel Müdürlüğü'nden davacı şirket ortakları hakkındaki söz konusu hususları açıklığa kavuşturacak şekildeki bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, ara kararına cevaben gönderilen "gizli" ibareli bilgi ve belgelerden, davacı şirket ortakları .... ve ... hakkında yukarıda aktarılan bilgi ve belgelere ek olarak başkaca bir takım bilgilere de yer verildiği, bu belgelerin ise davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen hususları destekler nitelikte olduğunun görüldüğü, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrası kapsamında ihale dışı bırakılmasına, dolayısıyla da ihalenin iptal edilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mevzuatta ihale dışı bırakılmanın şartlarının tahdidi olarak sayıldığı, davalı idarece ihale dışı bırakılmanın somut gerekçelerinin dava konusu işlemde açıkça ortaya konulmadığı, şirketin bundan önce de kamu kurum ve kuruluşlarıyla imzalamış olduğu birçok sözleşmenin bulunduğu ve bu sözleşmelerden doğan yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiği, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen olayın 27 yıl önce meydana gelmiş ve şirket ortaklarına yönelik iftira niteliğinde bir olay olduğu ve bundan aklandıkları, Devlet Güvenlik Mahkemeleri kapanmış olduğundan ve dosyanın 27 yıl öncesine ait olması nedeniyle ellerinde mahkeme kararı olmadığı, ilk derece mahkemesince müzekkere yazılarak, şirket ortaklarının 1991 yılına ilişkin bahse konu soruşturmalarla ilgili olarak haklarında dava açılıp açılmadığı ve şayet açıldıysa sonucunun ne olduğunun araştırılması gerekirken bunun yapılmadığı, masumiyet karinesinin çiğnendiği, 1991 yılından bu yana şirket ortakları hakkında herhangi bir örgüte ilişkin herhangi bir yakalama, gözaltı ya da soruşturma olmadığı, 1991 yılında yapılan soruşturmaların ne derece hukuka uygun olarak yürütüldüğünün herkesin malumu olduğu, o zaman ki soruşturmaların günümüzdekinin aksine şeffaf bir biçimde yürütülmediği, 27 yıl önceki hukuka aykırı bir şekilde yürütülen bir soruşturma nedeniyle terör örgütü ile irtibatlandırılıp, iltisak olduğunu kabul etmenin hiç bir hukuk kaidesi ile izah edilemeyeceği, Başbakanlık, TCDD, Bakanlıklar, Valilikler ve TOKİ'den müteaddit defalar ihale aldıkları, ve yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirdikleri, hiç bir terör örgütü ile iltisakları ve irtibatlarının olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket tarafından, ... Teknik Üniversitesi'nce 03/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve davacı şirket uhdesinde kalan 2017/292247 ihale kayıt numaralı "Çeşitli Bakım Onarım ve Tadilatları 2017-1 Yapım İşi" ihalesinin, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle iptali üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:"; 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 30. maddesiyle birinci fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler"; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."; beşinci fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.
Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde değiştirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlem, ... Kaymakamlığı İlçe Olağanüstü Hal Bürosu'nun 17/08/2017 tarih ve 62927621-534-E.4095 sayılı yazısında, davacı şirketin ortakları ... ve .... hakkında ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Büro Sor. ... suç numarası ile başlatılmış olan adli işlemler neticesinde ... Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde ... esas numarası ile dava açıldığı tespiti üzerine tesis edilmiştir. Söz konusu yazıda, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında sorgulanması istenen şahısların ... terör örgütüne girmek, silahlı eylem ve faaliyetlerde bulunmak, örgüt içerisinde komiteler oluşturmak suçundan adli işlem yapıldığının anlaşılmış olduğunun bildirildiği, bunun üzerine davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi için gerekli görüldüğünden, Dairemizin 22/11/2018 tarihli ara kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğü'nden; ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Büro Sor. ... suç numarası ile başlatmış olduğu adlî işlemler dışında bahsi geçen davacı şirket ve yöneticilerinin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerden olup olmadığına yönelik olarak 1991 yılındaki soruşturma ve gözaltı işlemleri dışında, bu tarihten sonra bu kişilerin terör örgütleriyle bağlantılı olduğuna dair başlatılmış bir tahkikatın olup olmadığı, herhangi bir yakalama ya da gözaltı işleminin yapılıp yapılmadığı, haklarında açılmış bir kamu davasının olup olmadığının sorularak konuyu aydınlatıcı bilgi ve belgeler istenilmiş, Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 31/01/2019 tarih ve 759-29066 sayılı cevabi yazısında "adı geçen kişiler hakkında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kapsamında intikal etmiş bir bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır." ifadesine yer verildiği; yine Dairemizin 13/02/2019 tarihli ara kararı ile bu defa ... Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan; davacı şirket ortakları hakkında ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Büro Sor. ... suç numarası ile başlatılmış olan adlî işlemler neticesinde ... Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde ... esas numarası ile açılan dava sonucunda bu kişiler hakkında verilen kararın sonucu sorularak, konuya ilişkin tüm bilgi ve belgeler istenilmiş, ancak aradan geçen süre zarfında ara kararına bir cevap verilmemiştir.
Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacı şirket ortakları hakkında soruşturma açılması ve ... Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde yargılanmasına neden olan olayın 1991 yılında gerçekleştiği, davaya konu ihalenin ise 2017 yılında yapıldığı, aradan yaklaşık 26 yıl gibi uzun bir zaman geçtiği, bu süre içerisinde davacı şirket ortaklarının haklarında herhangi bir yakalama, gözaltı ya da soruşturma olmadığı, olaydan 26 yıl sonra gerçekleştirilen ihale tarihi itibarıyla ... terör örgütü ile iltisakını ya da irtibatını ortaya koyan bir bilgi ve belgenin de dosyaya sunulmadığı, Emniyet Genel Müdürlüğü’nün kayıtlarında da davacının yargılandığı ceza dosyası dışında ... terör örgütüyle irtibatını ve iltisakını ortaya koyan başkaca bir bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" ifadesi uyarınca haklarında araştırma yapılan gerçek ve tüzel kişilerin, terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunduğunun, hukukî denetime elverişli güncel bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, davacının ihale dışı bırakılması ve ihalenin iptaline karar verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.