Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/8953 E. , 2020/5104 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/8953
Karar No : 2020/5104
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF(DAVACI) : … Enerji İletişim İnşaat Sanayi Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte belge düzenlediğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılı kurumlar vergisi, 2010/10-12, 2011/1-3,4-6,7-9 dönemleri geçici vergi, 2010/11,12, 2011/3,5,6,9 dönemleri katma değer vergileri ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket hakkında tanzim olunan vergi tekniği raporundaki tespitlere göre, mükellefin silah organizasyonu çerçevesinde eleştirilen ve bu organizasyonda isimleri geçen ... ve arkadaşlarının elde ettiği gelirler yönünden adi ortaklık tesisi suretiyle ayrıca işlem yapılacağının önerildiği, sahte belge düzenleme kapsamındaki eleştirilerin de daha çok silah organizasyonuyla ilişkili tespitlerden hareketle yapıldığı, hisse devir değişikliği ve 4 ayrı vergi dairesine yapılan nakiller ile Ba-Bs analizlerinin ise sahte belge düzenleme organizasyonu olduğuna dair somut delil olamayacağı, zira bu noktada ticari faaliyetin gerçekliği noktasında yeterli karşıt inceleme yapılmadığı, mükellefe 26/01/2011 tarihinde ortak olarak giren çok küçük hissesi olan ve kısa bir süre çalıştığını beyan eden …'ın ifadesinde geçen …'ın şirketin mali sorumlusu olarak müfettişliğe 2011 yılı defter belgelerini ibraz eden kişi olduğu, …'nun şirkete uğramadığı beyan edilmekle beraber, inşaat işi yaptığının belirtilmiş olması, söz konusu şirketin ne iş yaptığı konusunda herhangi bir fikir sahibi olmadığı beyan edilmiş iken, bu hususların davacı şirketin gerçek anlamda ticari faaliyet yürütmediği kanaatini güçlendiren somut deliller olarak kabul edilemeyeceği gibi, hisse devrinden sonraki 2011 yılı içerisinde davacı şirketin kredili satışlarının banka hareketleri ve alıcı firmalar nezdinde karşıt inceleme yapılmak suretiyle incelenmediği, 2011 yılı içerisinde faaliyetin devam edip etmediğinin yapılan yoklamalarla ortaya konulamadığı, son yapılan yoklamada aynı adreste iş yerinin bir bölümünü kullanan … İnşaat Ltd. Şti.'nden mükellefin ticari faaliyeti hakkında herhangi bir bilgi ve ifade alınmadığı, bu haliyle vergi incelemesinin eksik ve yeterli somut deliller içermediği, takdir komisyonu kararıyla belirlenen matrahların da dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varıldığı, diğer taraftan, mahsup dönemi geçmiş olması sebebiyle geçici vergi aslının aranmaması gerektiğinden dava konusu cezalı tarhiyatların 2010/10-12 dönemi ve 2011/1-3, 4-6 ve 7-9 dönemi geçici vergi asıllarında da hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davanın kurumlar geçici vergi asıllarına ilişkin kabul edilen kısmına, davalı İdare tarafından yapılan istinaf başvurusunda yasal isabet görülmediği, öte yandan dava konusu cezalı tarhiyatların diğer kısımlarına gelince; davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlere göre, çok yüksek tutarlı katma değer vergisi matrahı beyan eden, buna karşın ödenecek katma değer vergisi cüzi çıkan, beyan edilen matrahları gerçekleştirebilecek ticari bir organizasyona sahip olmadığı yapılan yoklamalarla tespit edilen, bildirimde bulunmaksızın iş yerini terk eden, alımlarının büyük çoğunluğunu aynı firmalardan gerçekleştiren anılan mükellefin, gerçekte hiçbir ticari faaliyetinin bulunmadığı, düzenlediği tüm faturaların sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olduğu anlaşıldığından, dava konusu cezalı tarhiyatlarda (geçici vergi aslı hariç) hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kısmen kabul, kısmen reddine; Vergi Mahkemesi kararı kısmen kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 26/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının temyize konu kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyoruz.