T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/8984
Karar No : 2022/978
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü …
2- … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Güney Deniz Saha Komutanlığında elektronik astsubay kıdemli üstçavuş olarak görev yapan davacı tarafından;
1- 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin iptaline,
2- Bu düzenlemeye dayanılarak 2018 yılı zam ve tazminatlarının eksik ödenmesine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine,
karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde astsubay üstçavuş rütbesinde iken 2013 yılında asker hastanesince düzenlenen sağlık raporuyla, "anksiyete bozukluğu" tanısı konularak "Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kurum ve karargahlarda görev yapar." şeklinde karar verilmesi üzerine kara görevine atandığı, izleyen yıllarda da benzer mahiyette raporların düzenlendiği, karada görev yapması nedeniyle fiilen denizde görev yapan personelin aldığı ilave tazminatları almadığı, kara birliklerinde çalışan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı personelinin aldığı genel nitelikteki zam ve tazminatlardan yararlandığı; dava konusu düzenlemeye istinaden, 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödendiği; dava konusu düzenlemeyle, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine engel teşkil eden rapor alanların zam ve tazminatlarında 2/3 oranında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödeme yapılmasının öngörüldüğü; böylece denizin kara birliklerinde çalışan diğer personelin tam olarak aldığı zam ve tazminatlardan, sadece akıl/ruh sağlığı hastalıklarına ilişkin rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmaya başlandığı, diğer hastalıklardan rapor alanların ise zam ve tazminatlarının tam olarak ödendiği; başka hastalıklardan rapor alanlara göre daha düşük zam ve tazminat almasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu; raporun verildiği tarih itibarıyla bulunduğu rütbe nedeniyle adi malul olarak emekliye ayrılamadığından, ayrıca mağdur edildiği ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :
Cumhurbaşkanlığı tarafından; Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesindeki gemilerin üzerinde barındırdığı mühimmat, akaryakıt, hafif silah ve ağır silahlarla bir bütün olarak düşünüldüğünde hayatın 24 saat kesintisiz olarak devam ettiği, böylesine önemi haiz bir alanda görev yapan personelin akıl ve ruh sağlığının tam olması gerektiği, sorunlu personelin geçirdiği akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından istirahat almaları nedeniyle gemilerdeki personel kadro destekleme oranlarında zafiyet yaşandığı, yüzer birliklerde göreve devam eden personelin kendi görevlerinin yanı sıra akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından istirahat alarak görevden ayrılan personelin de görevlerini, ikiz görevle veya görevlendirme ile yerine getirmesi zaruretinin hasıl olduğu; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile kamu yararının gözetilerek, hizmetin aksatılmadan, verimli ve düzenli biçimde yerine getirilmesinin amaçlandığı, gemilerde görev yapmak için atama planlarına dahil edilen personelin, rapor alarak kara birliklerinde görevlendirilmesi sebebiyle personelin yerinin doldurulmasında güçlük yaşandığı; Deniz Kuvvetleri Komutanlığının vazifelerini tam ve etkin biçimde yerine getirebilmesi, kendisine verilen tüm görevleri en iyi şekilde icra edilecek kapasite ve beceriye sahip, bedensel, ruhsal ve zihinsel olarak gerekli olan dayanıklılığa sahip personelin temin edilmesine bağlı olduğu; söz konusu raporları alan personele, gemilerde zor şartlar altında, fedakârca ve özverili bir şekilde görevlerini ifa eden personelden farklı oranda tazminat ödenmesinin hem hizmet gereklerine hem de hakkaniyete uygun olduğu, kesintinin diğer kuvvet komutanlıklarında görevli personeli de kapsadığı; Kararın, Bakanlar Kurulunun kanunlarla kendisine verilmiş olan yetkiler çerçevesinde alınan düzenleyici ve bireysel işlem niteliğini haiz idari işlem olduğu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinin son fıkrası uyarınca zam ve tazminatdan hangi oranda kesinti yapılacağının Bakanlar Kurulu yetkisinde olduğu ve üst normlara aykırılık teşkil etmediği gibi, hakkaniyet, ölçülülük ve eşitlik ilkelerini ihlal etmediği belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı tarafından; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinde, subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan, niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, temininde, görevde tutulmasında veya belirli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödendiği; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre hakkında “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” kararlı tanzim edilen raporların, fiilen gemi görevini yürütmeye engel teşkil ettiği; kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinin, Kıta Komutanlığı Olmayan Kadro Görev Yerleri Yönergesi ile belirlendiği; anılan Yönergeye göre, kıta komutanlığı olmayan uygun görev yerlerinin kara birliklerinde (denizin kıyı teşkillerinde) belirlenmiş olduğu, gemilerde ise bu nitelikte bir görev yerinin belirlenmemiş olduğu, bu kapsamda, ‘kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur’ kararlı raporların, Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ve anılan Yönerge gereğince fiilen gemiye atanmaya engel teşkil ettiği; ancak, bu durum hiçbir zaman görev yapamayacağı anlamına gelmeyeceği, zira ihtiyaç duyulması durumunda kara birliğinde görevli her personelin geçici görev ile yüzer birlikte (gemide) görevlendirilebileceği; davacının, deniz hizmet süresinin planlandığı, hakkındaki rapor nedeniyle asli unsur olan yüzer birliklerde göreve hazır olma yükümlülüğünden muaf olduğu ve her daim yüzer birliklerde görev almaya hazır ve gemide görev yapabilme niteliğini koruyan silah arkadaşlarından daha az yan ödeme tahakkuk ettirilmesinde 926 sayılı Kanun’a ve hukukun genel ilkelerine aykırılık bulunmadığı; dava konusu düzenlemenin kanuni dayanağının 926 sayılı Kanun’un Ek-3. maddesinin son fıkrası olduğu, dayanak kanuni sınırlar içerisinde düzenleme yapıldığı, Türk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 52. maddesinde yer alan “Denizde görev yapmaya engel hastalığı tespit edilen veya hastalığının deniz şartlarından olumsuz etkileneceği değerlendirilen subay ve astsubaylar, sağlık kurulu kararıyla deniz görevlerinden geçici olarak alınır. Düzenlenen raporlarda denizde görev yapmasına engel olan bilimsel gerekçeler belirtilir. Bu personel hakkında, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı birliklerinin kıyı teşkillerinde geçici olarak en çok iki yıl (ruh sağlığı ve hastalıkları için en çok bir yıl) süreyle “Denizin Kıyı Teşkillerinde Görev Yapması Uygundur” kararlı sağlık kurulu raporu düzenlenir. Bunlar süre sonunda yeniden sağlık kurulu muayenesine gönderilir ve alacakları raporlara göre haklarında kesin işlem yapılır.” şeklindeki düzenlemenin, bu raporların artık hiçbir suretle değiştirilemeyeceği, süresiz olarak ve kesin bir şekilde sonuç doğurduğu anlamına gelmeyeceği; düzenleme ile geçici sürelerle verilen raporların bir sonuca bağlanması gerektiğinin (sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kurum ve karargahlarda görevlendirilmesi, sınıfı görevini yapıp yapamayacağı, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapıp yapamayacağı gibi hususların) hüküm altına alındığı, iddia edilenin aksine söz konusu raporların hastanın o dönemlerde iyileşme göstermesi ya da daha da ağırlaşması durumunda; Sağlık Kurulu tarafından, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği kapsamında ilgili personelin hastalığının seyrine karşılık gelen dilimden yeniden rapor tanzim edilebileceği; örneğin geçici sürelerle davacı hakkında tanzim edilen raporların hitamında, davacının iyileşme göstermesi durumunda hakkında geçirmiş olduğu rahatsızlık da belirtilmek suretiyle “Sınıfı görevini yapar.” kararlı rapor tanzim edilebilmesinin de mümkün olduğu; dava konusu edilen Bakanlar Kurulu Kararı sonrasında, fiilen gemide çalışmaya engel teşkil eden nitelikte akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından raporu bulunan personelin, bahse konu raporları ile birlikte (örn. ruh sağlığı ve hastalıklarından düzenlenen “Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar.” kararlı rapor) idare tarafından personelin güncel sağlık durumunun tespiti ve gemiye atanmaya engel bir durumu bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması bakımından yetkili sağlık hizmeti sunucusuna sevk edildiği, yapılan muayeneler sonrasında, bir kısım personelin mevcut hastalıklarının nekahet dönemi içerisine girdiğinin tespit edildiği ve sağlık kurulu tarafından personel hakkında geçirmiş olduğu rahatsızlık belirtilmek suretiyle “Sınıfı görevini yapar.” kararlı rapor tanzim edildiği; bu kapsamda, personelin gemide çalışmaya engel halinin ortadan kalkması dolayısıyla, gemi kadroları için atama planlarına dâhil edildiği ve hatta bir kısım personelin de fiilen gemi görevlerine atamalarının yapıldığı; netice itibarıyla personelin gemide çalışmaya engel halinin ortadan kalkması dolayısıyla personelin yan ödeme zam/tazminatlarından yapılan kesintilerin de sona erdiği; maluliyet durumunun tespitinin, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Kurulunca yetkili sağlık hizmeti sunucularından alınan sağlık raporlarındaki teşhis ve bu teşhise dayanak teşkil eden belgeler incelenmek suretiyle Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre ve yalnızca bu kurul tarafından yapıldığı; Bakanlar Kurulu Kararının 18/04/2018 tarihinde yayımlandığı ancak 01/01/2018 tarihi itibarıyla yürürlüğe konulduğu dikkate alınarak, kesintilerin yanı sıra, ilave ödemelerde de bu tarihin esas alındığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlemde, idareye tanınan takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı, üst norma ve hukuka aykırılık hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, düzenleyici işlem yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinde, "926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3 ncü maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir."; 5. maddesinde, “(a) 926 sayılı Kanunun 121 inci, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14 üncü ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 8. maddesi gereğince yapılan atamalarda, EK-2 Çizelgede Komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara EK-1 Çizelgeden kendi rütbesinin, EK-2 Çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanı, temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir.
(b) Personele, atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa TMK açıklama kodları esas alınarak öngörülmüş olan komutanlık puanının, kendi rütbesine karşılık olarak belirlenmiş komutanlık puanından düşük olması halinde, yüksek olan ödenir.
(c) General ve amiral rütbesindeki personele, EK-2 Çizelgenin 1 inci maddesinin (a), (b), (c) ve (ç) fıkraları kapsamında; kendi rütbesi için öngörülen komutanlık puanı ile atandığı görevin unvan karşılığı için öngörüleri komutanlık puanından yüksek olan ödenir."; 8. maddesinin (a) bendinde, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; "silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir."; 9. maddesinde ise, “Bu Kararın uygulanmasında, uygulamadan doğacak tereddütleri, ödemelere esas olacak biçimde çözüme bağlamaya ve gerekli açıklamaları yapmaya Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri ve Maliye Bakanlıkları yetkilidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen maddelere göre zam ve tazminatların hesabında, EK-2 Çizelgede Komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara EK-1 Çizelgeden kendi rütbesinin, EK-2 Çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanının esas alınacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alan personelin, rapor süresince yüzer birlik görevindeki faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulduğu için bu kadrosunda görev yaptığı sürece söz konusu zam ve tazminatın 1/3 oranında ödeneceği, idarece bir başka kadroya atamaya tabi tutulmayarak, yüzer birlikteki kadroda tutulduğu süre içerisinde yüzer birlik için öngörülen zam ve tazminatın 1/3 oranında ödeneceği, yüzer birlikteki kadrosu ile ilişiği kesilerek atamaya tabi tutulması durumunda ise, artık yeni atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa komutanlık puanı esas alınmak suretiyle ödeneceği anlaşılmıştır.
Bu durumda; davacıya, atandığı birlik ve rütbesi için öngörülen zam ve tazminat tutarının tamamının ödenmesi gerekirken, davalı idarelerce dayanak Bakanlar Kurulu Kararının hatalı uygulanması sonucunda, davacı hakkında tesis edilen bireysel işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen tazminat kesintisi işleminin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ : Deniz Kuvvetleri Komutanlığında Asb.Kd.Üçvş olarak görev yapan davacı tarafından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrasının iptali ile bu Karara dayanılarak tesis edilen maaş kesintisi işleminin iptali ve yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
926 sayılı Kanunun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin davaya konu Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan şeklinde, bu kanunun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar, astsubaylar ile harp okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan asker öğrencilere uygulanacağı, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişiler kendi özel kanunlarına tabi oldukları belirtilmiş, 136. maddesinin (Ek: 31/7/1970 - 1323/3 md.; Değişik: 20/1/1976 - 1933/1 md.) e) fıkrasında, bu kanunda geçen: iş güçlüğü zammının; niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara ödenen parayı, iş riski zammının; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara ödenen parayı, eleman teminindeki güçlük zammının; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için ödenen parayı, mali sorumluluk tazminatının; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü saymanlara ödenen parayı ifade ettiği belirtilmiş, aynı Kanunun (2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 127 nci maddesiyle değişiklik yapılmadan önceki) davaya konu Bakanlar Kurulu Kararının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan "İş güçlüğü ve riski zammı" başlıklı Ek 3. maddesinde (Ek: 31/7/1970 - 1323/13 md.; Değişik: 20/1/1976-1933/1 md.), "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. (Ek fıkra: 11/2/2014-6519/41 md.) Ancak; a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri, c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Yasa hükmü ile söz konusu zam ve tazminatların tam olarak ödenebilmesi için bu zam ve tazminatların ödenmesini gerektiren görev ve hizmetlerin fiilen yürütülmesi gerektiği, bu görev ve hizmetleri belirli sürelerle yerine getiremeyecek olanlara (istisnalar hariç) bu sürelerde zam ve tazminatların tam olarak ödenmesinin mümkün olmadığı, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte 15 günü aşan raporların alınması halinde, alınan raporlar nedeniyle (istisna tutulanlar hariç) göreve yönelik faaliyetleri belirli bir süre yapamayacak olanlara ödenecek söz konusu zam ve tazminatlardan kesinti yapılabilmesi öngörülmüş ve kesinti yapılmasına ilişkin hususların her yıl her yıl Bakanlar Kurulunca belirleneceği hükmüne yer verilerek bu konuda Bakanlar Kuruluna takdir yetkisi verilmiştir.
Bakanlar Kuruluna verilen takdir yetkisi kapsamında alınacak kararla, görevin niteliği, işin güçlüğü ve riski, personel teminindeki zorluk gibi kriterler dikkate alınarak, fiilen gemide görev yapan askeri personel ile karada görev yapan askeri personelin zam ve tazminatlarının farklı belirlenebileceği bu kapsamda, fiilen gemide görev yapan personele, kara birliklerinde görev yapan personele nazaran, teşvik edici nitelikte ilave zam ve tazminat verilebileceği gibi, sağlık mazereti nedeniyle gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personelin zam ve tazminatlarında kesinti yapılabileceği açıktır.
926 sayılı Yasanın Ek 3. maddesi uyarınca 29.12.2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli Hakkında Kanuna göre subay (hakim subaylar hariç) astsubay, uzman jandarma çavuş ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevleri için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, personel temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı verileceği kararlaştırılarak ve 1 Ocak 2018 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe konulmuş, bu kararın iptali istenilen 8. maddesinin (a) fıkrasında, "Görevine engel teşkil etmemekle birlikte; "Silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "Denizin kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. Fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu durumda anılan Yasa hükümleri uyarınca, belirtilen durumlarda alınan raporların 15 günü aşması halinde, (istisna tutulanlar hariç) rapor süresince bu hizmet ve görevlerde çalışmayan personele söz konusu zam ve tazminatların tam olarak ödenmesine hukuken olanak bulunmadığından söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile belirtilen hususlarda alınan 15 günü aşan rapor sürelerine isabet eden zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesi yolundaki düzenlemenin, takdir yetkisi çerçevesinde yapıldığı, söz konusu zam ve tazminatlardan kesinti yapılması öngörülen durumlara ilişkin rapor alan personelin, Yasada belirtilen istisnalar kapsamında olmaması karşısında Bakanlar Kurulu kararının iptali istenilen maddesindeki bu düzenlemede, dayanağı olan yasa hükmünü genişleten veya daraltan hükümler bulunmadığı açık olduğundan üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın anılan Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrası uyarınca tesis edilen bireysel işlemin iptali ve yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte tazmini istemine ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, Deniz kuvvetleri Güney Deniz Saha Komutanlığı'nın ... Karakol Komutanlığında elektronik üstçavuş olarak görev yapmakta iken rahatsızlığı nedeniyle 18/03/2013 tarihinde Kasımpaşa Askeri Hastanesine gittiği ve yapılan muayene sonucu düzenlenen 20/03/2013 tarihli Sağlık Raporunda "1-F41.9 Anksiyete bozukluğu tanımlanmamış (TEDAVİDE ANKSİYETE BOZUKLUĞU)" tanısı konularak (16/B/1) SINIFININ KITA KOMUTANLIĞI OLMAYAN KADRO GÖREV YERLERİNDE GÖREV YAPAR" kararı verildiği, yine bu rapordan; bilinen 5. sıhhi işlem olduğu, daha önce 31.12.2009, 01/112010, 22/12/2011 ve 21/11/2012 tarihlerinde çeşitli askeri hastanelerden alınan dört raporda da birer yıl kara görevi kararı verildiği, davanın açıldığı tarihten sonra SBÜ Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 25/01/2019 tarihli Sağlık Kurulu raporunda da davacıya "F32.8-Depresif epizodlar, diğer (KRONİK NİTELİK KAZANMIŞ DEPRESİF BOZUKLUK)" teşhisi konularak "D/16 F-1 TSK DA GÖREV YAPAMAZ. SİLAH TAŞIMASINDA VE BULUNDURULMASINDA TIBBEN SAKINCA VARDIR." kararı alındığı, psikolojik rahatsızlığının devam ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda hukuka uygun olan davaya konu Bakanlar Kurulu kararına dayanılarak tesis edilen maaş kesintisi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi davalı idarenin davacıya tazminat ödemekle yükümlü tutulması da hukuken mümkün değildir.
Belirtilen nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde gemide görev yapmakta iken 2009 yılında başlayan rahatsızlığı nedeniyle kara görevine atanmış ve bir süre tedavi görmüş, Kasımpaşa Asker Hastanesince düzenlenen 20/03/2013 tarihli raporla da "anksiyete bozukluğu" tanısı konularak "Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar." şeklinde karar verilmesi üzerine, kara görevini sürdürmüştür.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesi uyarınca hazırlanan ve 1 Ocak 2018 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla da, Kararının 8. maddesinin (a) bendinde, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “denizin kıyı teşkillerinde çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. şekilde fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesi öngörüldüğünden, davacının 2018 yılı zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmiştir.
Bu konuda yaptığı başvurular sonuçsuz kalan davacı tarafından bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun, askeri personelin zam ve tazminatlarını düzenleyen Ek 3. maddesinin dava tarihi itibarıyla yürürlükteki şeklinde, "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,
Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödenir.
Ancak;
a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,
b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,
c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel,
hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.
Bu kanun hükmü uyarınca 2015, 2016 ve 2017 yıllarında yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararlarıyla subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş olup, 2017 yılına ilişkin 30/12/2016 tarih ve 2016/9722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz” veya akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır” raporu alanlar ile göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir. Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu hüküm uygulanmaz." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinde ise;
"a) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.
b) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir.
c) Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu madde hükmü uygulanmaz." düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenleyici işlemin incelenmesi;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesinin birinci fıkrasıyla; subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara ise mali sorumluluk tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan maddenin ikinci fıkrasıyla, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatların ödenmemesi kurala bağlanmış; bununla birlikte, sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri ile kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri; hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personelin kullandıkları hastalık izinlerinin 15 günü aşması durumunda dahi, zam ve tazminatlarının tam ödeneceği belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, 11/2/2014 tarih ve 6519 sayılı Kanun'un 41. maddesinde yapılan değişiklikle, söz konusu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu düzenlemeyle, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve hastalığı göreve devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından kesinti yapılması hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisi verilmiştir.
Söz konusu yetkiye istinaden, askeri personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin usul ve esaslar, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ayrıntılı bir şekilde belirlenmiş; bu Kararın dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendiyle de, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, "silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz." şeklinde rapor alanlara, bu Karar eki çizelgelerde belirlenen zam ve tazminatların tam ödenmesi yerine, 1/3 oranında ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Bakanlar Kuruluna 926 sayılı Kanun ile tanınan takdir yetkisinin, üst hukuk normlarına aykırı olarak veya kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargı içtihatlarıyla kabul edilmektedir.
Dava konusu düzenleme bu çerçevede değerlendirildiğinde; görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek belirlendiği, söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatası bulunmadığı gibi takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı sonucuna ulaşıldığından ve zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanması da mümkün bulunmadığından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararı da bu yöndedir.
Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak davacının 2018 yılı zam ve tazminatlarının eksik ödenmesine ilişkin bireysel işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin incelenmesi;
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin hukuka uygun olduğu saptanmış olduğundan, 2013 yılında "anksiyete bozukluğu" tanısı nedeniyle gördüğü tedavi neticesinde düzenlenen sağlık kurulu raporuyla "Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar." şeklinde karar verilmesine üzerine, Deniz Kuvvetleri Komutanlığında kara görevine atanan davacının 2018 yılı zam ve tazminatlarında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödenmesine ilişkin dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dolayısıyla, uyuşmazlık konusu olayda, davacının tazmini gereken parasal bir hakkı bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.