Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/9390 E. , 2020/4055 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/9390
Karar No : 2020/4055
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle elde ettiği gelirin bir kısmını kayıt dışı bıraktığından bahisle 2011/2, 3, 4, 6, 7, 9 ,12 dönemlerine ilişkin re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2011 yılında birden fazla gayrimenkul alım-satımında bulunduğu, ihtilaflı yılda 8 adet arazi, 3 adet arsa ve 1 adet dairenin satışı yaptığı hususu sabit olduğu, davacının alım-satım faaliyetinin süreklilik arzettiği, faaliyetinin servetin muhafazasından ziyade gayrimenkul alım satımı olduğu, mutad meslek haline getirip ticari amaçla yaptığı anlaşıldığından davacı hakkında re'sen vergilendirme yapılmasında hukuka aykırılık görülmemekle birlikte davacı tarafından satışı yapılan gayrimenkullere ilişkin olarak, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda gayrimenkullerin alış tarihlerine, alış bedellerine, maliyet bedellerine ilişkin bir tespit ortaya konulamadığı, satışı yapılan gayrimenkullerin ne şekilde ve hangi tarihte edinildiğinin ticari faaliyetin belirlenmesinde göz ardı edilemeyeceği, gerçek satış bedelleri ile ilgili olarak alıcıların kullandığı banka kredileri, satışı yapılan gayrimenkullerin rayiç bedelleri hususlarını içerir kapsamlı bir vergi incelemesi yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının devamlı olarak gayrimenkul alım satım işiyle iştigal ettiği, kazancının ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığından kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun, "Verginin konusunu teşkil eden işlemler" başlıklı 1. maddesinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil edeceği ve ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığının, kapsamının ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre, Gelir Vergisi Kanunu'nda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tesbit olunacağı kuralı getirilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak 4. bentte, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtilen hükümde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak doğan kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış olup anılan maddenin dördüncü bendinde belirtilen, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyet ticari faaliyet, kazanç da ticari kazanç olarak değerlendirilmiştir. Buradaki ayırıcı özellik olan faaliyetin devamlılık arzetmesi için, gayrimenkul alım satım işlerinin bir vergilendirme döneminde birden fazla olması veya birden fazla vergilendirme döneminde devam etmesi gerekmektedir. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi durumunda, faaliyetin bir organizasyon çerçevesinde yapıldığının da kabulü zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'ndaki tespitlerden, davacının gayrimenkul alım satımı ile iştigal ettiği, mükellefiyetinin 30/01/2012 tarihinde re'sen terkin edildiği, davacının 2007 ila 2011 takvim yılı hesapları gayrimenkul alım-satımı faaliyeti yönünden incelendiği, mükellefin 2007 ile 2009 yıllarında gayrimenkul satışının bulunmadığı, mükellef tarafından yapılan gayrimenkul satışlarının işletme defterine gelir kayıt edildiği, faturalarda gösterilen katma değer vergilerinin 391. Hesaplanan KDV Hesabı alacağına kayıt edildiği ve ayrıca bu faturalara ait KDV'nin ilgili dönem beyanlarına intikal ettirildiği, ancak mükellef tarafından 2008, 2010 ve 2011 takvim yıllarında yapılan toplam 37 adet gayrimenkul satışlarının faturalandırılmadığının ve yasal defterlere kaydedilmediğinin tespit edildiği, mükellef tarafından yasal defterlere kaydedilmeyen ve faturalandırılmayan 2008 takvim yılında 2 adet arazi ve 1 adet arsa satışı, 2010 takvim yılında 7 adet kat irtifakı ve 15 adet arazi satışı ve 2011 takvim yılında 8 adet arazi, 3 adet arsa ve 1 adet kat irtifakı satışı yapıldığının tespit edildiği; 2008, 2010 ve 2011 takvim yıllarında satışı gerçekleştirilen ve yasal defter ve kayıtları ile beyanlara yansıtılmayan gayrimenkullerin gerçek satış fiyatları mükellefe sorularak mükellefin beyanları doğrultusunda bir tablo oluşturulduğu, ayrıca mükelleften gayrimenkul satın alan 37 adet alıcıya bilgi isteme yazıları düzenlendiği, ancak alıcılardan bir kısmına tebligat yapılamadığı, alıcılardan 3 kişinin ifade ve beyanlarının Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Denetim ve İhbarlar Müdürlüğü memurlarınca alındığı, alıcılardan 17 kişinin ise ifadelerini posta ve faks yoluyla ilettikleri, gayrimenkul satışlarına ilişkin tarhiyatlara esas matrahların ifade veya beyanları alınabilen gayrimenkul alıcılarının bildirdikleri bedel üzerinden belirlendiği, alıcılarına ulaşılamayan gayrimenkullere ilişkin tarhiyata esas vergi matrahlarının ise mükellefin beyan ettiği satış tutarları olarak belirlendiği, takas karşılığı verilen arazilerin satış hasılatının tespitinde dikkate alınmayarak sadece KDV yönünden yapılacak değerlendirmelerde dikkate alındığı, mükellefin satışlarının ticari kazanç kapsamında değerlendirildiği, mükellef adına takdir edilmesi gereken matrahın hesaplanmasında maliyetin belirlenmesi gerektiği, mükellefin konu ile ilgili olarak rapora ekli inceleme tutanağının 8. maddesinde söz konusu satışı yapılan gayrimenkullerin maliyetlerini bilemediğini ve maliyet veya gider olarak ibraz edebileceği herhangi bir belgesinin bulunmadığını beyan ettiği, mükellefin satışını yaptığı gayrimenkullerin maliyet bedelinin kesin olarak bilinememesinden dolayı mükellef adına dönemler itibariyle takdir edilmesi gereken matrahın hesabında toplam hasılatın %80'inin maliyet olarak kabul edileceği, tutanağın 8. maddesinde mükellef tarafından kat irtifakı halindeyken satılan daireler için elde ettiği kar kadar fatura düzenlediği belirtilmiş olduğu, bu çerçevede … 2.000 TL, … 2.000 TL, … 3.000 TL ve … 2.000 TL olarak düzenlediği faturaların da satış hasılatının tespitinde dikkate alındığı, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelerden hareketle mükellefin gayrimenkul satışlarına ilişkin dönemler itibariyle satış hasılatları ile satışların maliyetinin belirlediği, diğer taraftan katma değer vergisi yönünden yapılacak vergilendirmede elde edilen hasılatın daire satışlarına ilişkin olan işlemlerin %1, arazi satışlarına ilişkin olanların ise %18 KDV oranına tabi olduğu hususunun dikkate alındığı tespitlerine yer verilmiştir.
Olayda, davacının … Köyü … pafta … parselde yer alan taşınmazda maliki olduğu hisselerini … İlçesi, … Mahallesi, … ada … parselde bulunan arsanın malikleri ile takas ettiği, diğer satışların takas niteliğinde olmayan mutad satışlar olduğu, satışı gerçekleştirilen ve yasal defter ve kayıtları ile beyanlarına yansıtılmayan gayrimenkullerin gerçek satış fiyatları sorularak bir tablo oluşturulduğu, mükelleften gayrimenkul satın alan kişilere ulaşılmaya çalışıldığı, bu kişilerin bir kısmına ulaşıldığı, gayrimenkul satışlarına ilişkin tarhiyatlara esas matrahın ifade veya beyanları alınan gayrimenkul alıcılarının bildirdikleri bedel üzerinden ve alıcılarına ulaşılamayan gayrimenkullere ilişkin tarhiyata esas vergi matrahlarının mükellefin beyan ettiği satış tutarı olarak belirlendiği, vergi inceleme elemanı tarafından her bir takasın ayrı bir teslim olarak değerlendirildiği, söz konusu arsa/arazi satışlarına %18, daire satışında da %1 oranında katma değer vergisi oranı uygulanarak dava konusu tarhiyatların yapıldığı anlaşılmıştır.
Dosyada, satışı gerçekleştirilen ve yasal defter ve kayıtları ile beyanlarına yansıtılmayan gayrimenkullerin gerçek satış fiyatları sorularak bir tablo oluşturulduğu, mükelleften gayrimenkul satın alan kişilere ulaşılmaya çalışıldığı, bu kişilerin bir kısmına ulaşıldığı, gayrimenkul satışlarına ilişkin tarhiyatlara esas matrahın ifade veya beyanları alınan gayrimenkul alıcılarının bildirdikleri bedel üzerinden ve alıcılarına ulaşılamayan gayrimenkullere ilişkin tarhiyata esas vergi matrahlarının mükellefin beyan ettiği satış tutarı olarak belirlendiği, vergi inceleme elemanı tarafından her bir takasın ayrı bir teslim olarak değerlendirildiği, söz konusu arsa ve arazi satışlarına %18 katma değer vergisi oranı uygulanarak dava konusu tarhiyatların yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının birden fazla gayrimenkul alım-satımında bulunduğu hususunun sabit olduğu, satışlarının bir organizasyon dahilinde devamlılık arzettiği anlaşıldığından anılan faaliyeti dolayısıyla davacı tarafından ticari kazanç elde edildiği ileri sürülerek alıcının beyan ettiği satış bedelleri ile davacının beyan ettiği bedeller üzerinden matrah takdir edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.