Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2018/9494 E. , 2022/800 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2018/9494
Karar No : 2022/800
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Antalya ili, Konyaaltı ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar plânında "özel koşullu su kıyısı parkı" olarak ayrılmasına rağmen, kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle taşınmaz bedeli olan (ıslah talebi sonrasında) 1.080.754,08 TL'nin, yasal faiz oranıyla birlikte kamulaştırmasız el atma tarihinden itibaren tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 07/02/2018 tarih ve E:2016/2739, K:2018/957 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın davacıya ait 976 m2'lik payının kamulaştırılmasına eşdeğer bedel olan 1.080.754,08-TL'nin, 390.400,00-TL'sine dava açma tarihi olan 08/01/2015 tarihinden itibaren, 690.354,08-TL'sine ıslah tarihi olan 15/12/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı Konyaaltı Belediye Başkanlığı'ndan alınarak davacıya verilmesine, bu tutarı aşan kısmının tazmini isteminin reddine, taşınmazda davacı ...'e ait 976 m2'lik pay sahipliği kaydının iptali ile 976 m2'lik payın davalı Konyaaltı Belediyesi adına tesciline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Antalya ili, Konyaaltı ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar plânında "özel koşullu su kıyısı parkı" olarak ayrılmasına rağmen, kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle taşınmaz bedeli olan (ıslah talebi sonrasında) 1.080.754,08 TL'nin, yasal faiz oranıyla birlikte kamulaştırmasız el atma tarihinden itibaren tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanunuyla yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla anılan Kanunun 7. ve 8. maddeleriyle, belirli nüfus kriterini aşan belediye ve valiliklere imar planları hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiştir.
Aynı Kanunun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisince kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek kamu kuruluşlarının bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmüne yer verilmek suretiyle, belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içerisinde imar programını hazırlama; programı uygulamaya koyma, ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmeti için ayrılan özel mülkiyete ait arsaları program süresi içinde kamulaştırma zorunluluğu yüklenmiştir.
04.07.2019 tarihli yapılan değişiklikle 3194 sayılı İmar Kanununun "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinde; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 4/vvvv-3. maddesinde; piknik ve eğlence (rekreasyon) alanları: 'Kentin açık ve yeşil alan ihtiyacı başta olmak üzere, eğlence, dinlenme, piknik ihtiyaçlarının karşılanabildiği, kent içinde ve çevresinde günübirlik kullanıma yönelik olarak imar planı ile belirlenmiş yerler' olarak tanımlanmış; 19/1-ç. maddesinde, "ç) Piknik ve eğlence (rekreasyon) alanları: Bu alanlarda encümen kararıyla;
1) Bodrum katlar dâhil yapı inşaat alanı toplamda %5’i, her biri için muvakkat yapı ölçülerini aşmayan çok amaçlı salon, mescit, lokanta, kahvehane, çay bahçesi, büfe,
2) (Değişik:RG-25/7/2019-30842) Açık otopark ile tabii veya tesviye edilmiş toprak zemin altında kalmak üzere, ağaçlandırma için TSE standartlarında öngörülen yeterli derinlikte toprak örtüsünün sağlanması ve rekreasyon alanı ihtiyacı için Otopark Yönetmeliği ekindeki en az otopark miktarları tablosu dikkate alınarak belirlenecek miktarı aşmamak kaydıyla kapalı otopark,
3) (Değişik:RG-25/7/2019-30842) Toplam kullanım alanı, rekreasyon alanının %5’ini geçmemek üzere güreş, tenis, yüzme, mini golf, otokros, gokart ve benzeri spor alanları ve çocuk oyun parkları,
4) Tuvalet, çeşme, pergola, kameriye, mangal, piknik masası yer alabilir." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu Antalya ili, Konyaaltı ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın, ... gün ve ... sayılı belediye encümeni kararı ile %33.98 düzenleme ortak payı kesintisi ve %14.22 kamu ortaklık payı oranı ile yapılan imar uygulaması sonucunda "özel koşullu su kıyısı parkı" olarak tescil edildiği, daha sonra ... gün, ... sayılı Konyaaltı Belediye Meclis kararı ve ... gün ve ... sayılı Antalya Büyükşehir Belediyesi Meclis kararı ile onaylanan 1/1000 ölçekli uygulama imar plan değişikliği ile "rekreasyon alanı" na dönüştürüldüğü anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu taşınmaza ait 1998 yılında düzenlenen 1/1000 ölçekli uygulama imar plan notlarında "özel koşullu su kıyısı parkları" alanında bazı yapılaşmaların yapılabildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü ve dava konusu taşınmaza ilişkin güncel imar planı notlarına göre; taşınmazın özel amaçlarla kullanımının ve mülkiyet haklarının engellenip engellenmediği hususlarının araştırılması neticesinde karar verilmesi gerekmekte iken aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, yeniden verilecek olan kararda, davacının mülkiyet hakkının kısıtlandığı ve özel kişilerce yapı yapılabilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılması halinde, tazminat isteminin kabulü ve/veya davanın reddine dair verilecek olan kararda söz konusu kısımların (İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ait hüküm kısmında Dairemizce yapılan hesaplama neticesinde davanın reddine ilişkin hüküm kurulmasını gerektirir bir meblağ oluşmadığı anlaşıldığından) açık ve net bir şekilde belirtileceği de açıktır.
Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiğinden, İdare Mahkemesince uyuşmazlığa konu taşınmazın davalı idare adına tescil edileceğine ilişkin hüküm kurulamayacağı da dikkate alınmalıdır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. Kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 26/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar, iptal davaları; İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar da, tam yargı davaları olarak sayılmıştır.
İlgili idarelerin hareketsiz kalarak İmar Kanununda öngörülen sürede kamulaştırma yoluna gitmemek suretiyle taşınmaz sahibinin mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir şekilde kısıtlanması idari işlem ve eylem niteliğinde olup bu işlemin iptali ve bu işlem ve eylemden doğan zararın tazmini idari yargıda açılacak iptal ve tazminat davasının konusunu oluşturur.
Bir başka ifade ile, hukuki el koyma kavramı yerine, daha doğru bir tanımlama ile "taşınmazın kamulaştırılmaması" suretiyle tasarruf hakkının kısıtlanmasına ilişkin davalar, idari yargıda açılacak iptal ve tam yargı davasının konusudur. İmar Kanununun 10. maddesinde öngörülen 5 yıllık sürenin sonunda kamulaştırmama işlemi iptal davasının; idarenin hareketsiz kalması nedeniyle 5 yıllık sürenin bitiminden kamulaştırma tarihine ya da mülkiyetin idareye geçtiği tarihe kadar varsa uğranılan zararın tazmini ise idari yargıda açılan tazminat davasının konusudur. Ancak burada söz konusu olan, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan sınırlama şeklindeki idarenin işlem ve eyleminden doğan zararın tazmini olup mülkiyetin bedele çevrilmesi ise idari yargıda açılan tazminat davasının değil, adli yargıda açılacak bedel tespiti ve tescil davasının konusuna girer.
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davaları, taşınmaz mülkiyetinin bedeli karşılığında kamuya aktarılması yoluyla mülkiyete yapılan fiili müdahaleyi sonlandırmayı hedeflemesiyle, sadece idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararın tazminini sağlayan, mülkiyete ilişkin herhangi bir sonuç doğurmayan idari yargıda açılan tam yargı davalarından farklılaşmaktadır. Mülkiyetin bedele çevrilmesi ise, idari eylem ve işlem nedeniyle doğan bir zarar niteliğinde olmadığından idari yargıda görülen tazminat davasının konusuna girmez.
El atmanın önlenmesi davası ile, mülkiyet hakkına yapılan fiili müdahalenin giderilmesi amaçlanmakta iken kamulaştırmama işlemine karşı açılan iptal davasında ise tam tersine idarenin kamulaştırma bedelini ödemek suretiyle taşınmaz mülkiyetini üzerine alması sağlanmaya çalışılmaktadır. İdarenin hukuka aykırı işleminin iptal edilmesi sonucunda kamulaştırma işlemi gerçekleştirileceğinden, kamulaştırma yükümü altında olan idare tarafından bedel tespiti ve tescil için açılacak dava ise iptal davasının dolayısı ile kamulaştırma işleminin sonucu ve tamamlayıcısıdır.
Buna göre, imar planında kamu alanında kalan taşınmazlar için süresinde kamulaştırma yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanmış olduğu, bu nedenle mülkiyetin bedele dönüştürülmesi suretiyle tazminat verilmesi istemiyle açılan davalar, esasen idarenin kamulaştırmama ya da parselasyon yapmama yolundaki olumsuz idari işleminin iptali yoluyla taşınmaz bedelinin ödenmesine ilişkin davalardır. İdarenin taşınmazı kamulaştırmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanması durumunda, kişinin bu işlem nedeniyle taşınmazının değerini talep edebilmesi için öncelikle kamulaştırmama işleminin iptalini sağlaması, bunun yasal sonucu olarak da mülkiyetin bedele çevrilmesini talep etmesi gerekmektedir. Zira, imar planının uygulanması nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, idarenin İmar Kanunundaki hükümlere uygun hareket edip etmediği ve kamulaştırma kanunu hükümleri uyarınca kamulaştırma işleminin tesisinin zorunlu olup olmadığı ve bu işlemin hangi idare yada idarelerce gerçekleştirileceğinin tespiti ancak bu konuda açılacak iptal davası ile açıklığa kavuşturulabilecektir. Bedel tespiti ve tescili ise ancak kamulaştırma işleminin gerekliliği ve kamulaştırmayı yapacak idarenin tespitinden sonra kamulaştırma sürecinin bir parçası, tamamlayıcısı niteliğindedir. Nitekim, Kamulaştırma Kanunundaki düzenleme de bu şekilde olup kamulaştırma işleminin uygulanması, gerçekleştirilmesi amacıyla açılan bedel tespit ve tescil davası idarenin taşınmaz mülkiyetini üzerine almasını temine yöneliktir.
3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden yapılacak değerlendirme sonrasında, tasarruf hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle idarenin kamulaştırmama işleminin iptaline karar verilmesi halinde, iptal hükmü gereği taşınmazın değerinin belirlenmesi ve taşınmaz malikine ödenmesi için kamulaştırma kanunundaki sürecin işletilerek idarenin işlem yapması, bu kapsamda asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve tescil davası açılması sonucunu da doğuracağından, iptal kararından sonra mülkiyetin bedele dönüştürülmesine ilişkin tazminat istemi hakkında ayrıca inceleme yapılarak karar verilmesine gerek yoktur. Bir başka ifade ile, iptal kararının uygulanması bağlamında idarece kamulaştırma kanununa göre gerekli işlemler başlatılacak olup, ihtiyaç duyulması halinde taşınmazın aynına ilişkin ve tescil sonucunu doğuracak olan bedele ilişkin uyuşmazlık iptal kararının sonucu olarak adli yargı yerinde çözümlenecektir.
Bu durumda taşınmazdaki mülkiyet hakkının imar planı nedeniyle süresi belirsiz zaman diliminde kısıtlanması halinde idari yargıda sadece kamulaştırmama işleminin hukuka uygunluğu incelenerek kısıtlılık durumunun mevcut olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak, kamulaştırma yapılmaması yolundaki olumsuz idari işlem hakkında karar verilmesi; mülkiyetin bedele dönüştürülmesi istemiyle tescil sonucunu doğuracak tazminat taleplerine yönelik ise, ortada idari yargı yetkisi kapsamında incelenecek bir tazminat davasının bulunmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, tazminat isteminin esası hakkında da inceleme yapılarak karar verilmesi nedeniyle Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına katılmıyoruz.
Öte yandan; İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarının hazırlanması ile bir yandan düzenlemeye giren kadastral parselden daha fazla değere sahip imar parselleri oluşturulmakta, diğer taraftan düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılmak üzere umumi hizmet alanlarının (Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi) elde edilmesi sağlanmaktadır. Kamu/umumi tesislere ayrılan alanlara ait parseller ise (hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi) eşit oranda hisselendirme yapılmak suretiyle oluşturulmaktadır.
Bu çerçevede, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanlar kapsamına girmeyen ancak, imar planında yer verilen hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi alanların oluşturulacağı parsellerin elde edilmesi ve oluşacak parsellere yapılacak tahsislerin mülkiyet hakkı yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesislerden umumi hizmet alanları arasında yer almayan ancak, imar planı kararları ile düzenleme bölgesine de hizmet verecek nitelikte olan düzenleme sınırı içerisinde yer alan kamu/umumi tesislerin ya da kamu kuruluşları/hizmetlerin yer almasının öngörüldüğü durumda; plan öngörüsü olarak oluşturulan parsele yapılacak tahsisler, düzenlemeye giren kadastral parsellerden eşit oranda pay verilmek suretiyle gerçekleştirilecektir.
Bu suretle kamu/umumi tesis alanlarından paydaş kılınma; kentsel yerleşim yerlerinin iyileştirilmesi, sosyal ve teknik altyapı açısından ulaşılması öngörülen düzeye ulaşılması, kent yaşamı yönünden önem taşıyan kamu yararının gerçekleştirilmesi ve sosyal yarar sağlamak amaçlı olduğu; bu alanlara dengeli şekilde katılım sağlayan, bu parseldeki tesisin gerçekleştirilmesi aşamasında kamulaştırma yoluna başvurularak, düzenleme alanında kentsel yaşamın ve bu ihtiyaçların karşılanmasına kadar geçen süreçte, bu alanlarda paydaşlar bu taşınmazı yapılaşmaya dönük kullanamamakla birlikte, yapılaşma imkanının kadastral parsele karşılık olarak imar parseli yapılan tahsis üzerine yapı yapma dahil, kendisine tahsis edilen ve denkliği gözetilen bu imar parselinde tasarrufta bulunma hakkının sağlaması, kamu ortaklık payı uygulamasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan şekilde öngörülmesi ve kentleşmenin gereği olan kamu/umumi tesisler için elde edilmesine dönük olması nedenleriyle, kamu külfetine eşit olarak katlanma şeklinde oluşan sınırlandırmanın malikin mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan söz edilemez.
Bu halde parselasyon işlemi sonucunda kamu ortaklık payı olarak düzenleme sahası içerisindeki parsel maliklerinin hisselendirilmesi suretiyle oluşan parsellerde hisse sahibi olan kişiler açısından mülkiyet hakkının belirsiz ve uzun bir süre kısıtlanması durumu ortadan kalkmıştır. Zira idare imar planıyla kamu alanına ayırmış olduğu kök parseli düzenlemeye tabi tutarak kök parsel sahibine ortaklık payının kesilmesinden sonra kalan hissesine mukabil yapılaşmaya elverişli parsel tahsis ederek davacının imar planıyla kök parseli açısından oluşan kısıtlılığını gidermektedir.
Düzenlenme yapılan alandaki diğer parsel malikleri ile eşit oranda kamu külfetine katlanma yükümlülüğü gereği kamu hizmetlerinin karşılanmasına, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımı sağlanmaktadır. Kamu ortaklık payı olarak ayrılan taşınmazlarda idare, kamu hizmetine ihtiyaç duyulduğunda (bölgedeki nüfus ve yapılaşma durumu dikkat alınarak) yapılan program dahilinde kamulaştırmayı gerçekleştireceğini kabul etmektedir.
İdarenin yeni bir hukuki karar alarak imar planının uygulanması kapsamında İmar Kanunundan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmesi durumunda, artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği, idarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği, dolayısıyla idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek aldığı hukuki karar sonucunda imar uygulaması yaparak ilgililerin imar haklarının verilmesi halinde tazminat ödenmesini gerektirecek koşulların oluşmayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kamu tesisleri arsalarına tahsis'' başlıklı 12. maddesine göre yapılan parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı (KOP) olarak oluşturulan taşınmazdaki hisse için açılan davada, kamu ortaklık payı olarak hisse tahsisinin yapıldığı parselasyon işleminde, davacıya ayrıca tasarruf edebileceği başka bir yer tahsisinin yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilen sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararın belirtilen gerekçeyle ile de bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına, bu yönden de katılmıyoruz.