Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/9583 E. , 2022/2877 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/9583
Karar No : 2022/2877
DAVACI : …
VEKİLLERİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
: 2- … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :Deniz Kuvvetleri Komutanlığı … Donanma Komutanlığında Hrk. Asb. Kd. Başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından,
1-29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, "akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı”, "Kara görev, Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara," ibarelerinin iptali ile,
2-Bu düzenlemeye dayanılarak 15/08/2018 tarihinde zam ve tazminatlarından (iş güçlüğü, iş riski ve elaman temininde güçlük zammı) kesinti yapılması ve 2018 yılı Ocak-Temmuz ayları arasındaki dönemde fazladan ödenen 6.425,47-TL tutarındaki zam ve tazminatların geri istenilmesine ilişkin işleminin iptali ile yapılan kesintilerin geri alma tarihinden ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine,
karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 2002 yılından itibaren Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde gemide görev yapmakta iken, ilk kez 20/12/2005 tarihinde "depresif bozukluk" tanısı ile rapor verildiği, bu rahatsızlığının 2014 yılına kadar devam ettiği, dava konusu işleme esas olan GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin …tarih ve …sayılı ön raporunda “Anksiyete Bozukluğu, tanımlanmamış” tanısı ile “16/B/1 Sınıfının Uygun Kadro Görev Yerlerinde Görevlendirilmesi Uygundur” şeklinde karar verildiği, en son 16/03/2017 tarihli raporda “Miyopi+Remisyonda Anksiyete Bozukluğu” tanısı ile “B16F01 Denizin Kara Teşkilinde Görev Yapması Uygundur” şeklinde karar verildiği; aynı nedenle maaşını eksik alan başka bir personele verilen cevapta, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'ne atıf yapıldığından, bu Yönetmeliğin uyuşmazlık konusu işlemle bağlantılı olduğu; söz konusu Yönetmeliğin 52. maddesinde, denizde görev yapmaya engel hastalığı tespit edilen veya hastalığının deniz şartlarından olumsuz etkileneceği değerlendirilen subay ve astsubayların, sağlık kurulu kararıyla deniz görevlerinden geçici olarak alınacağı, bu personel hakkında, kıyı teşkillerinde geçici olarak en çok iki yıl (ruh sağlığı ve hastalıkları için en çok bir yıl) süreyle “Denizin Kıyı Teşkillerinde Görev Yapması Uygundur” kararlı sağlık kurulu raporu düzenleneceği, bu süre sonunda bunların yeniden sağlık kurulu muayenesine gönderileceği ve alacakları raporlara göre haklarında kesin işlem yapılacağının düzenlendiği; bu hüküm uyarınca, sağlık raporlarındaki “deniz kıyı teşkillerinde görev yapar” kararlarının aslında geçici bir rapor olduğu, bir yıl sonra tekrar rapor alınarak kesin raporun alınması gerektiği; 2016 yılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilk kez hastalık ayrımı yapılmaksızın fiilen gemi görevinin yürütülmesi hususunda mazeret teşkil eden sağlık raporu alanlara, zam ve tazminatlarının 2/3 oranında ödeneceğine ilişkin düzenlemenin getirildiği; dava konusu 2017 yılı Bakanlar Kurulu Kararının sadece akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesi hususunda mazeret teşkil eden sağlık raporu alanların zam tazminatlarının 1/3 oranında ödeneceğine ilişkin düzenlemesinin eşitlik, ölçülülük ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu, akıl/ruh sağlığına sahip personel için negatif ayrımcılık yapıldığı, hiçbir gemi görev olmayan bando sınıfına tazminatlarının tam ödendiği ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Cumhurbaşkanlığı tarafından; gemide görev yapmanın, işin niteliği ve çalışma koşulları bakımından, karada görev yapmaya nazaran daha zor ve daha çok riskli ve yüzer birliklerde görevli olanların kaza risklerinin yüksek olduğu, iş güçlüğü ve iş risklerine ilave olarak 5018 sayılı Kanun uyarınca da mali sorumluluklarının da yüksek olduğu, bu nedenle, personelin yüksek düzeyde bedensel ve ruhsal dayanıklılığa sahip olması gerektiği; ayrıca, denizde görev yapan personele, kara birliklerinde görev yapan personelin aldığı maaştan farklı olarak sadece, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 17. maddesine göre, ek hizmet tazminatı (110-220-TL arasında) ödendiği; dolayısıyla yüzer birliklerde görev şartlarının zorluğu nedeniyle personel temininde güçlük çekildiği; bu kapsamda, personelin akıl/ruh sağlığı hastalıkları nedeniyle, fiilen gemi görevi yürütemeyeceği yönünde alınan sağlık raporlarında belirgin bir artış gözlemlendiği; dava konusu düzenlemeyle, gemide ve karada görev yapan personel arasında ayırt edici bir ücret-denge politikası uygulanarak gemide çalışmanın teşvik edilmesinin amaçlandığı; bu düzenlemenin, dayanağı olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesine de uygun olduğu; eşitlik, hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerine herhangi bir aykırılığının bulunmadığı; davacının deniz hizmet süresinin 11 yıl, 7 ay, 9 gün olduğu; ancak, davacının da bulunduğu elektronik sınıfındaki personelin planlı deniz hizmet süresinin 16 yıl olduğu, 15 Temmuzdan sonra bu sürenin 1-3 yıl arasında artırıldığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı tarafından; personelin sağlık yeteneklerinin tespiti ile yapılacak sağlık işlemlerinin, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile düzenlendiği; Yönetmeliğin Ek’li (I) Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığına ait bölümünde, ruh sağlığı ve hastalıkları ile ilgili maddelerinde (-) ve (x) işaretlerinin yer aldığı; (-) işaretinin, subay veya astsubayların sınıflarında ve branşlarında görev yapamayacaklarını (yeniden sınıflandırılmaya tabi tutulacaklarını); (x) işaretinin ise; kendi sınıflarının ve branşlarının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapılabileceklerini gösterdiği, davacı hakkında düzenlenen söz konusu sağlık raporunda, davacının rütbesi ve sınıfı karşılığında (x) işareti bulunması nedeniyle, sınıfının ya da branşının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapılabileceği; kıta komutanlığı olmayan kadroda görev yerleri adı geçen Yönetmeliğin Ek-B’sinin A.4.c maddesi gereğince hazırlanan “DKY 51-8(B) Dz.K,K.lığında Kıta Komutanlığı Olmayan Görev Yerleri Yönergesi” hükümlerine göre belirlendiği; bu Yönergede, kıta komutanlığı olmayan uygun görev yerlerinin kara birliklerinde, gemilerde ise bu niteliklerde görev yerlerinin belirlendiği; bu kapsamda, “Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur.” şeklindeki sağlık raporlarının, DKY 51-8(B) Dz.K,K.lığında Kıta Komutanlığı Olmayan Görev Yerleri Yönergesi gereğince fiilen gemiye atamaya engel teşkil ettiği; diğer taraftan, davacı yeniden sınıflandırılabilecek rütbe aralığında olsaydı dahi, durumunun sağlık raporu ile yeniden tespit edilmesi gerektiği; gemide görev yapmanın, işin niteliği ve çalışma koşulları bakımından, karada görev yapmaya nazaran daha zor ve daha çok riskli olduğu;15 Temmuz darbe girişiminden sonra astsubay meslek yüksek okullarından 2016 ve 2017 yıllarında mezun verilmemesi nedeniyle, gemide personel zafiyeti yaşanmaması amacıyla, deniz hizmet süresini tamamlamış personelin tekrar gemi görevine verildiği; buna rağmen yüzer birliklerde görev şartlarının zorluğu nedeniyle personel temininde güçlük çekildiği; personelin akıl/ruh sağlığı hastalıkları nedeniyle fiilen gemi görevin yürütemeyeceği yönünde aldığı sağlık raporlarında belirgin bir artış gözlemlendiği, bu nedenle; dava konusu düzenlemeyle, gemide ve karada görev yapan personel arasında ayırt edici bir ücret-denge politikası uygulanarak gemide çalışmanın teşvik edilmesinin amaçlandığı; bu düzenlemenin, dayanağı olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesine de uygun olduğu; eşitlik, hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerine herhangi bir aykırılığının bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun, askeri personelin zam ve tazminatlarını düzenleyen ve dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan Ek 3. maddesinde, tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar hakkında idareye takdir hakkı verildiği; bu yetki uyarınca, görevin niteliği, işin güçlüğü ve riski, personel teminindeki zorluk gibi kriterler dikkate alınarak, fiilen gemide görev yapan askeri personel ile karada görev yapan askeri personelin zam ve tazminatlarının farklı belirlenmesinin mümkün bulunduğu; bu kapsamda, fiilen gemide görev yapan personele, kara birliklerinde görev yapan personele nazaran, teşvik edici nitelikte ilave zam ve tazminat verilebileceği gibi sağlık mazereti nedeniyle gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personelin zam ve tazminatlarında (hastalıklar arasında ayrım yapılmaksızın) kesinti yapılması yoluna da başvurulabileceği; ancak, sağlık mazereti nedeniyle rapor alarak gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personel arasında, hastalık türleri yönünden ayrıma gidilmesinde ve bu kapsamda sadece akıl/ruh hastalıkları nedeniyle rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmasının eşitlik ilkesine uygun bulunmadığı; kaldı ki idareye verilen yetkinin hastalıklar arasında ayrım yapılması hakkını vermediği de dikkate alındığında, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka aykırı olduğu; bu nedenle, dava konusu işlemlerin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, … Donanma Komutanlığı Hrk. Bşk.'lığı emrinde Hrk. Ast. Sb. Başçavuş rütbesinde görev yapan davacı tarafından, 2018 yılı Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım ayları maaş hesabındaki iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammının eksik ödenmesi işlemi ve 01/01/2018-15/07/2018 tarihleri arasında ödenmiş olan zamların geri alınması işlemi ile bu işlemlerin dayanağı 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 8. maddesinin (a) fıkrasındaki "akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara," ibarelerinin iptali ve maddi kayıpların yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "İş güçlüğü ve riski zammı" başlıklı ek 3. maddesinde, "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. Ancak; a) Sağlık ... izinleri, b) Kanser, ... izinleri, c) Hastalıkları ... hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca (Cumhurbaşkanınca) yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir. 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 127. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca” ibaresi “Cumhurbaşkanınca” şeklinde değiştirilmiştir.
Millî Savunma Bakanlığının talebi üzerine, Maliye Bakanlığının da görüşü alınmak suretiyle 926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi personele ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malî sorumluluk tazminatı verileceği hakkındaki 2017/11178 sayılı Karar'ın yürürlüğe konulması, adı geçen Kanunun ek 3 üncü maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulu'nca 29/12/2017 tarihinde kararlaştırılmış olup, söz konusu Karar'ın 1. maddesinde, 926 sayılı TSK Personel Kanununun ek 3. maddesi gereğince, subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malî sorumluluk tazminatının ödeneceği EK-1 ve EK-2 sayılı Çizelgelerde puan olarak gösterilmiş, 2. maddesinde de, bu Karar uyarınca ödenecek zam ve tazminatlar tutarının, Karara ekli Çizelgelerde yer alan puanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel için tespit edilmiş olan yan ödeme katsayısı ile çarpılması suretiyle belirleneceği, 8. maddesinin a) fıkrasında ise, Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; "Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatların 1/3 oranında ödeneceği, belirtilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun ek 3. maddesi uyarınca, görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, yapılan işin riski, çalışma şartları, hayat ve sağlık bakımından tehlikelik durumu ve personelin temininde yaşanan güçlük gibi hususlar gözönüne alınarak Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde zam ve tazminatların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu hüküm uyarınca, Bakanlar Kurulunun, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Karar'ı eki Çizelgelerde belirtilen oranları aşmamak üzere zam ve tazminat miktarlarını ve bunların esas ve usullerini belirleme yetkisi bulunmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlıkta eksik düzenlemeden söz edilemeyeceği gibi dava konusu düzenlemenin de, dayanağı Yasa hükmüne aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğunun anlaşılması karşısında, iptali istenilen söz konusu düzenlemede hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, düzenleyici işlemin hukuka uygun bulunması karşısında, buna dayalı tesis edilen bireysel işlemlerde de hukuka aykırılık bulunmadığı gibi idarenin bu konuda tazminle yükümlü tutulmasına da hukuken imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …, davalı Cumhurbaşkanlığı vekili Av. ……ile davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili Av. …'in ve Danıştay Savcısı …'in katılımıyla açık duruşmaya başlanıldı. Taraflara usulüne uygun olarak defa söz verildikten, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verildikten sonra, duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
2002 yılından itibaren Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde gemide göreve başlayan davacı hakkında ilk kez 20/12/2005 tarihinde "depresif bozukluk" tanısı ile rapor verilmiş, bu rahatsızlığı 2014 yılına kadar devam etmiş, dava konusu işleme esas olan GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin …tarih ve …sayılı ön raporunda “Anksiyete Bozukluğu, tanımlanmamış” tanısı ile “16/B/1 Sınıfının Uygun Kadro Görev Yerlerinde Görevlendirilmesi Uygundur” şeklinde karar verilmesi üzerine deniz görevinden kara görevine atanmış, en son 16/03/2017 tarihli raporda “Miyopi+Remisyonda Anksiyete Bozukluğu” tanısı ile “B16F01 Denizin Kara Teşkilinde Görev Yapması Uygundur” şeklinde karar verilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesinde; subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesi öngörülmüş; bu ödemeye ilişkin usul ve esasların ise her yıl bir defa Bakanlar Kurulu kararıyla belirleneceği kurala bağlanmıştır.
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla da, 01/01/2018 tarihinden geçerli olmak üzere, askeri personelin zam ve tazminatlarına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş; anılan Kararın 8. maddesinin (a) bendinde ise; görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “denizin kıyı teşkillerinde çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. şekilde fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan Bakanlar Kurulu Kararı, Başbakanlığın …tarih ve …sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilmiştir.
Milli Savunma Bakanlığınca, söz konusu Kararın 8. maddesinin (a) bendi gereği, 2018/Ağustos ayından itibaren, davacının zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmeye başlanmış ve 2018 yılı Ocak-Temmuz ayları arası döneme ait fazladan ödenen zam ve tazminat tutarlarının da geri isteneceği davacıya bildirilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun, askeri personelin zam ve tazminatlarını düzenleyen ve dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan Ek 3. maddesinde;
"Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,
Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,
Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,
Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.
Ancak;
a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,
b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,
c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." kuralına yer verilmiştir.
Söz konusu düzenleme uyarınca 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarıyla subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
926 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesinin son fıkrasında 2014 yılında yapılan değişikliğe istinaden, 2017 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 30/12/2016 tarih ve 2016/9722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz” veya akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır” raporu alanlar ile göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir. Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu hüküm uygulanmaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Son olarak, söz konusu personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinde ise;
"a) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.
b) Görevini devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir.
c) Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alıan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu madde hükmü uygulanmaz." kuralı yer almıştır.
Anılan Kararın 10. maddesinde de, "Bu Karar ve eki Çizelgeler 1 Ocak 2018 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, düzenleyici işlem yönünden incelendiğinde;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesinin birinci fıkrasıyla; subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara ise mali sorumluluk tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan maddenin ikinci fıkrasıyla, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatların ödenmemesi kurala bağlanmış; bununla birlikte, sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri ile kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri; hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personelin kullandıkları hastalık izinlerinin 15 günü aşması durumunda dahi, zam ve tazminatlarının tam ödeneceği belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, 11/2/2014 tarih ve 6519 sayılı Kanun'un 41. maddesinde yapılan değişiklikle, söz konusu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu düzenlemeyle, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve göreve devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından kesinti yapılması hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisi verilmiştir.
Söz konusu yetkiye istinaden, askeri personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin usul ve esaslar, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ayrıntılı bir şekilde belirlenmiş; bu Kararın dava konusu olan ve iptali istenilen 8. maddenin (a) bendiyle de, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. şekilde fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu Karar eki çizelgelerde belirlenen zam ve tazminatların tam ödenmesi yerine, 1/3 oranında ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Bakanlar Kuruluna yukarıda belirtilen mevzuatla tanınan bu takdir yetkisinin üst hukuk normlarına aykırı olarak veya kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Bu durumda, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören dava konusu düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği ve söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatasının bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup; zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanması da mümkün bulunmadığından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, "akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı”, "Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara," ibarelerinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararı da bu yöndedir.
Dava, bireysel işlemin, "davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Ağustos ayından itibaren kesinti yapılmasına" ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, iş bu kararla, dava konusu 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin hukuka uygun olduğu saptanmış olup; …tarih ve …sayılı ön raporunda “Anksiyete Bozukluğu, tanımlanmamış” tanısı ile “16/B/1 Sınıfının Uygun Kadro Görev Yerlerinde Görevlendirilmesi Uygundur” şeklinde karar verilmesine üzerine, Deniz Kuvvetleri Komutanlığında kara görevine atanması nedeniyle, davacının zam ve tazminatlarından kesinti yapılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava, bireysel işlemin, "davacıya 2018 yılı Ocak-Temmuz ayları arasındaki dönemde fazladan ödenen 6.425,47-TL tutarındaki zam ve tazminatların geri istenilmesine" ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
926 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesine istinaden, 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin (a) bendinde ise, zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesi kararlaştırılmıştır.
2018 yılına ilişkin olan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 10. maddesiyle, bu Kararın 01/01/2018 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulacağı belirtilmiş ise de; anılan Karar, Başbakanlığın …tarih ve …sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilmesi üzerine, 2018 yılı Mayıs ayından itibaren fiilen uygulamaya konulmuştur.
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na istinaden davacıya 2018 yılı Ağustos ayından itibaren, zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmeye başlanmış, 2018 yılı Ocak-Temmuz dönemine ait fazladan ödenen zam ve tazminat tutarlarının geri isteneceği davacıya bildirilmiştir.
Kamu personeline hatalı olarak yapılan ödemelerin mahkeme kararı olmadan istirdadına idarenin karar verebileceğine ve istirdadın koşullarına ilişkin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında; idarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu belirtilmiş, mezkur kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, yahut yapılan ödemelerde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmakta ise, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkân olmadığı; bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği; ancak, bunun dışındaki hatalı ödemelerde memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin dava açma süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararı uyarınca, kamu personeline yapılan fazla ve yersiz ödemelerin, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın ilgililerden geri istenilmesi mümkün olmakla birlikte; yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi halleri dışında, fazladan yapılan ödemelerin, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere, dava açma süresinde kalan kısmının geri istenebileceği açıktır.
Öte yandan; açık hata, kanunun açıkça yasakladığı bir işin yapılmasını, bir başka ifadeyle herkes tarafından kolayca anlaşılabilecek kadar açık olan kurala aykırı davranılmasını ifade eder. Kanunların yorumlanması bazen teknik bir değerlendirmeyi gerektirdiğinden, her kanuna aykırılık halinin, açık hata olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Kanunda öngörülen koşullara ve işlemin unsurlarına göre somut olayda açık hata olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Somut olayın özelliklerine göre, kanuna aykırılık hali, ilk bakışta farkedilebilecek ve herkes tarafından kolayca anlaşılabilecek nitelikte ise açık hatadan bahsetmek mümkündür.
Uyuşmazlık konusu olayda, 01/01/2018 tarihinden itibaren yürürlüğe konulması öngörülen 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, davacının zam ve tazminatlarının 01/01/2018 tarihinden itibaren 1/3 oranında ödenmesi gerekirken; anılan Kararın, Başbakanlığın … tarih ve …sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilerek 2018 yılı Ağustos ayından itibaren geç uygulanmaya başlanması nedeniyle, 2018 yılı Ocak-Temmuz ayları arası dönemde davacının zam ve tazminatlarının tam olarak ödenmesinin açık hata kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi, söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararı gereği, davacıya yapılan hatalı ödemelerin, ancak işlem tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen kısmının geri istenebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacıya fazladan yapılan en son ödemenin 2018 yılı Temmuz ayında ödendiği dikkate alındığında, işlem tarihinden geriye doğru 60 günlük süreyi geçen 2018 yılı Ocak-Temmuz ayları arası dönemde yapılan yersiz ödemelerin geri istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, dava konusu bireysel işlemin "davacıya 2018 yılı Ocak-Temmuz ayları arası dönemde fazladan ödenen 6.425,47-TL tutarındaki zam ve tazminatların geri istenilmesine" ilişkin kısmının hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptandığından, anılan döneme ilişkin davacıdan geri istenen tutarın, idareye iade edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekmektedir.
Nitekim, benzer nitelikteki bir uyuşmazlıkta, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 19/04/2021 tarih ve E:2020/3157, K:2021/804 sayılı karar da bu yöndedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, "akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı”, "Kara görevi, Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara," ibarelerinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava konusu bireysel işlemin "davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Ağustos ayından itibaren kesinti yapılmasına" ilişkin kısmının iptali istemi ile bu kısma ilişkin tazmin istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Dava konusu bireysel işlemin "davacıya 2018 yılı Ocak-Temmuz ayları arasındaki dönemde fazladan ödenen …-TL tutarındaki zam ve tazminatların geri istenilmesine" ilişkin kısmının İPTALİNE, anılan döneme ilişkin davacıdan geri istenen tutarın, idareye iade edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ÖDENMESİNE,
4. Dava kısmen iptal-kabul, kısmen ret olarak sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin haklılık oranı (1/3) gözetilerek …-TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'lik kısmının davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için öngörülen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.