Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/10269 E. , 2021/530 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10269
Karar No : 2021/530
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten …, …, … ve …'e
velayeten … ve …
VEKİLLERİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan …'in doğum sonrasında prematürelik ve solunum sıkıntısı nedeniyle Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesinde 38 gün boyunca küvezde bırakılarak göz damarlarının kuruyarak iki gözünün de kör olması nedeniyle uzuv kaybı oluşmasının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle toplam 200.000,00 TL (miktar artırım ile 1.765.011,89 TL) maddi ve 200.000,00 TL (miktar artırım ile 880.000,00 TL) manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, … tarihinde 740 gr. 27 haftalık prematüre olarak doğan bebeğin doğumdan sonraki 4 üncü haftasında (19/09/2009 tarihinde) ilk göz muayenesinin yapılmasının gerektiği, bebeğin doğumdan sonraki 5 hafta süresince hastanede yatışı olmasına rağmen bu muayenenin yapılmamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, muayenenin yapılmasını sağlamayan Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı, bununla birlikte 28/08/2009 tarihinde bebeğin ailesi tarafından taburcu edildiği, başka bir hastaneye de götürülmediği, tetkik ve tedavisi bitmeden taburcu olan bebeğin muayenesi yaptırılıp uygun tanı ve tedavi yapılmaması durumunda da tam görme elde edilemeyebileceği, bebeğin zamanında muayenesinin yapılmamış olmasının görme kaybına hangi oranda etkisinin olduğunun bilinmediği yönünde görüş bildirildiği, Mahkemenin 05/01/2015 tarihli ara kararı ile tıbbi rapor istenilmesi üzerine, aynı Kurulun … tarih ve … sayılı raporunda, küçük …'te %100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayıldığının belirtildiği, Mahkemenin 03/12/2015 tarihli ara kararı ile ek rapor istenilmesi üzerine, aynı Kurulun … tarih ve … sayılı raporunda, küçüğün 27 haftalık prematür olarak doğduğu, özellikle solunum ile ilgili sıkıntılarının olduğu, solunum sıkıntısı ve prematüriye bağlı diğer sorunları ile ilgili tedavilerinin olduğu, zaman zaman durumunun kötüleştiğinin belirtildiği, tedavi eden hekimlerce ROP muayenesi planlandığının ifade edildiği, küçüğün tedavisi bitmeden ailesinin isteği ile hastaneden çıkartıldığı, hastaneden çıkartılırken ROP evresinin bilinmediği, tedavi süreci kesintiye uğradığından meydana gelen zarar ile tedavi eden hekimlerin uygulamaları arasında illiyet bağının kesildiği, bu durumda meydana gelen sonuca ailenin eyleminin de katkısı olduğunun kabulü gerektiği, ancak çocuğun hastaneden çıkarılırken veya çıkarılmasına yakın bir dönemde göz muayenesi mevcut olmadığından meydana gelen zarara ailenin eyleminin ne oranda katkısının olduğunun bilinemeyeceği yönünde görüş bildirildiği, Mahkemenin 30/06/2016 tarihli ara kararı ile Adli Tıp Genel Kurulundan rapor istenilmesi üzerine anılan Genel Kurulun … tarih ve … sayılı raporunda, prematüre retinopatisi muayenesinin prematürelerde doğumu takiben 28-42. günlerde yapılması gerektiği, bunun yapılmamasının uygun olmadığı, ancak uygun tanı ve tedaviye rağmen tam görme de elde edilemeyeceğinin tıbben bilindiği, bebeğin 740 gr doğması ve eşlik eden prematüriye bağlı solunum sıkıntısı, anemi vb hayatını tehlikeye sokabilecek başka durumların bulunduğu ve bunların tedavide öncelik arzettiği, bebeğin doğumun 38. gününde ifadelere göre ailenin isteği ile taburcu edildiği dikkate alındığında, ilgili hekime kusur atfedilemeyeceği, ancak ailenin bebeği taburcu etme isteğinin ve taburcu edilirken ROP muayenesi hakkında bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, bu raporların tamamı bir arada ele alındığında, prematüre olarak doğan bebeğin, doğumdan sonraki 4. haftasında (19/09/2009 tarihinde) ilk göz muayenesinin yapılmasının gerektiği, bebeğin doğumdan sonraki 5 hafta süresince hastanede yatışı olmasına rağmen bu muayenenin yapılmamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, bu yönden olayda hizmet kusurunun mevcut olduğu, bununla birlikte, erken doğan bebeğin hayatını devam ettirebilmesi için, bütün vücut fonksiyonlarına yönelik müdahalelerde bulunulduğu, bu kapsamda, doğumdan sonraki 28. gün ile doğumdan sonraki 42. gün arasında ROP muayenesi yapılarak, teşhis ve tedavinin konularak, tedavi vasıtasıyla gözde vuku bulan durumun iyileşmesine yönelik tedavi süreci başlatılabileceği, ancak davacının annesinin ve babasının, bebeğin tetkik ve tedavisi bitmeden bebeği hastaneden aldıkları, bu nedenle tedavi sürecinin kesintiye uğradığı ve bebekte ortaya çıkan durumun tedavinin kesilmesi ve ilerlemesi dolayısıyla annenin ve babanın davranışının da etkisinin bulunduğu, bu itibarla anne-babanın kusurlu hareketlerinin, anne-babanın manevî tazminat taleplerinde dikkate alınacağı, Mahkemece ...'in iş gücü kaybı tazminatının ve davacıların bakıcı masrafının hesaplanması maksadıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, iş gücü kaybının malî karşılığı toplamı 594.711,01 TL olarak, toplam bakıcı masrafı olan 1.230.987,67 TL'den 8 yıl 3 ay boyunca evde bakım ücreti olarak davacılara yapılan 60.667,78 TL ödemenin düşülerek toplam nihai bakıcı masrafı 1.170.300,89 TL olarak hesap edildiği, hesap bilirkişisinden alınan ek raporda, gelecek aktif dönemde ve gelecek pasif dönemde anne-babaya yapılacak evde bakım ücreti ödemesi hesaplandığı, hesaplama hatalı yapıldığı için raporun bu kısmının hükme esas alınmadığı, Mahkemece yapılan hesaba göre gelecek aktif dönemde ve gelecek pasif dönemde anne-babaya yapılacak toplam evde bakım ücreti ödemesi miktarı 821.380,04 TL olduğu, 8 yıl 3 ay boyunca ödenmiş olan evde bakım ücreti miktarı toplamı ile birlikte (60.667,78 TL + 821.380,04 TL=) 882.047,82 TL'ye tekâbül ettiği, dolayısıyla …'in aktif yaşam dönemi ve pasif yaşam dönemi için hesaplanan toplam bakıcı masrafından, bu güne kadar ödenmiş olan ve aktif ve pasif yaşamı boyunca ödenecek olan evde bakım ücreti miktarının mahsub edilmesinin gerektiği, bu duruma istinaden "net bakıcı masrafı"na tekâbül eden tazminat miktarının (1.230.987,67 TL - 882.047,82 TL=) 338.938,85 TL olduğu, dava dilekçesindeki manevi tazminat taleplerinin miktar artırım dilekçesi ile artırıldığı, elemin bölünerek bir kısmının açılacak kısmî dava ile, kalanının açılacak başka bir dava ile yahut daha sonra artırımda bulanarak talep edilmesi, manevî tazminatın özüne ve işlevine aykırı düşeceğinden miktar artırım dilekçesinin manevî tazminata ilişkin kısmının dikkate alınarak bir hüküm kurulmasının, hukuken mümkün olmadığı, dosyada yer alan bütün deliller, idarenin hizmet kusurunun durumu, ayrıca manevî tazminatın niteliği, kardeşlerin yaşları ve diğer bütün unsurlar dikkate alınmak sûreti ile ulaşılan vicdani kanaate göre, …'in manevi tazminat talebinin takdiren tamamının (80.000,00 TL) kabulüne, anne için 25.000,00 TL, baba için 20.000,00 TL, kardeş … için 15.000,00 TL, kardeş …için 14.000,00 TL, kardeş … için 13.000,00 TL manevi tazminatın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyadaki rapor birlikte değerlendirildiğinde, 27 haftalık olarak dünyaya gelen küçük …’in küvezde beklediği 38 gün süresince yüksek konsantrasyonlarda verilen oksijenin gözdeki damarların anormal gelişmesine sebep olması sonucu her iki gözünün de kör olduğu, doğum haftası ve kilosu gözetilerek 28. günde göz muayenesi yapılması gerekirken yapılmadığı ve hastanın 40 gün hastanede kaldığı, bu süre sonucunda aile tarafından çıkarılmak istenildiği belirtilerek rapor yazılmakla yetinilip prametüre doğumlarda en sık rastlanan ROP muayenesinin çocuğun çıkarılmasına ilişkin süreçte dahi yapılması planlanmayarak sorumluluğun aileye atıldığı, ancak sağlık personelinin bu hususta göstermesi gereken özeni göstermediği ve hastanede yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu yürütülmesi sonucu davacıların çocuğunun her iki gözünün de %100 oranında kör olduğu, aile tarafından çocuğun tedavisinin bitmeden çıkarıldığı görülmekte ise de, çocuğun taburcu olduğu tarihte ROP gelişip gelişmediğinin hekimler tarafından gerekli muayenenin yapılmamış olması nedeniyle tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle zararla ailenin fiili arasında doğrudan bir illiyet kurulmasına olanak bulunmadığı, planlanan en son tarihe dahi 2 gün kalmış iken çocuğun ROP taramasından geçirilmeden taburcu edilmesinin hizmet kusuru oluşturduğu, buna göre, davalı idarenin istihdam eden sıfatıyla personelinin seçimi, eğitimi ve üzerindeki denetim görevini gerektiği gibi yerine getirmediği, dolayısıyla olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu durumda, hizmet kusuru ilkesi uyarınca davacıların maddi ve manevi zararlarının karşılanması gerektiği, idarenin olaydaki kusur oranının %100 olduğu, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, …'in 19/08/2009 tarihinde gerçekleşen doğum olayına bağlı arızası sebebiyle, %100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının belirtildiği görüldüğünden, …'in dava konusu olaydan kaynaklı iş gücü kaybı oranının %100 olarak kabul edilmesi ve bunun üzerinden hesap yapılması gerektiği, İdare Mahkemesi tarafından ...'in iş gücü kaybı zararının hesaplanması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu PMF yaşam tablosu esas alınarak hazırlanan raporda, 18 yaşından itibaren çalışma hayatına başlayacağı kabulü ve asgari ücret üzerinden gelir hesabı ile aktif ve pasif dönemde elde edeceği toplam gelirin 660.789,00 TL olarak hesaplandığı, %100 görme kaybının %90 engellilik anlamına geleceği belirtilmek suretiyle ...'in elde edeceği gelirin %90'ı üzerinden hesap yapılmak suretiyle toplam iş gücü kaybı zararının 594.710,00 TL olarak hesaplandığı görülmekle birlikte, iş gücü kaybı oranının tespiti konusunda Adli Tıp Kurumu tarafından ...'in meslekte kazanma gücü kaybı oranının %100 olarak belirtilmiş olması nedeniyle ...'in elde edeceği muhtemel gelirin tamamının iş gücü kaybı zararı olarak hesaplanması gerektiğinden, ...'in iş gücü kaybı zararının 660.789,00 TL olacağı sonucuna ulaşıldığı, ... için yapılacak olan bakıcı giderinin hesaplatılması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporda geçmiş ve gelecek dönem bakıcı giderinin asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama sonucu 1.230.987,67 TL olarak hesaplandığı, Mahkemece davacılara evde bakım ücreti olarak ödenecek tutarın 882.047,82 TL olacağı belirtilerek bu tutarın düşülmesi ile kalan 338.938,85 TL'nin davacılara bakıcı gideri olarak ödenmesi gereken tazminat olarak hesaplandığı, Türk Borçlar Kanununda, kanun koyucunun, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacı taşımayan ödemelerin zararın belirlenmesinde gözetilmemesi yönünde düzenleme getirmesinin sebebi, söz konusu ödemelerin zarardan düşülmesi hâlinde bunun zarar vereni ödüllendirmek anlamına gelmesinden kaynaklandığı, dava konusu olayda, davalı idarenin kusursuz değil kusurlu sorumluluğu olduğundan, olay nedeniyle davacıya başka kurumlar tarafından yapılan evde bakım ücreti ödemelerinin davacının olay nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi (ifa) amacıyla değil, sosyal devlet ilkesi kapsamında karşılıksız yardım amacıyla yapıldığı, dolayısıyla evde bakım ücreti ödemelerinin zarardan indirilmesi durumunda bu durumun kusurlu sorumluluğu bulunan davalı idarenin ödüllendirilmesi anlamına geleceği kanaatiyle, evde bakım ücretinin ortaya çıkan maddî zarardan indirilmesine olanak bulunmadığı, bu halde, ...'in idarenin kusuru sonucu %100 oranında engelli hale gelmesi nedeniyle uğranılan bakıcı gideri zararının 1.230.987,67 TL olduğu, İdare Mahkemesince manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi uyarınca manevi tazminatın artırılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davacıların artırımı kabul edilmeyip ilk istenilen tutarlar ile davacıların da olayda kusurunun bulunduğu belirtilerek manevi tazminat takdir edildiği, davacıların artırılan miktara isabet eden harcı ödemek suretiyle verecekleri dilekçe ile bir defaya mahsus olmak üzere dava dilekçesinde gösterilen maddi ve manevi tazminat miktarını artırmalarının mümkün olduğu, olayda manevi tazminatı gerektiren koşulların bulunduğu kuşkusuz olup, olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, duyulan üzüntü ve sıkıntıyı kısmen de olsa giderecek, idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak düzeyde olmadığı, doğduğu andan itibaren iki gözünü kaybeden ve hiç bir zaman göremeyen ve göremeyecek olan ...'in hayatı boyunca maruz kalacağı üzüntü ve sıkıntının hafifletilebilmesi amacıyla olayın gelişimi ve talep edilen tazminat miktarı da göz önünde bulundurularak takdiren 100.000,00 TL manevi tazminatın, doğumdan itibaren iki gözü görmeyen bir kız çocuğuna sahip olmanın ve kendilerinden sonraki süreçte çocuklarının yaşayabileceği sıkıntılar nedeniyle duydukları endişe ile süreçte yaşadıkları üzüntünün hafifletilebilmesi amacıyla olayın gelişimi ve talep edilen tazminat miktarı da göz önünde bulundurularak davacı anne ile babaya ayrı ayrı 30.000,00 TL, yine davacının her bir kardeşine ayrı ayrı 15.000,00 TL olmak üzere toplam 205.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısımlarının kaldırılmasına, istemle bağlı kalınarak maddi tazminat istemlerinin kabulüne, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun sabit olduğu, bu hizmet kusuru neticesinde küçüğün %100 oranında kör olduğu, manevi tazminat talebinin tamamının kabul edilmesi gerektiği, dava açılırken küçüğün görme kaybı oranının bilinmediği, tedavi ile düzelmeyecek boyutta olduğunun da Adli Tıp raporlarıyla öğrenildiği, bu durum karşısında manevi tazminatın miktar artırımı yoluyla artırılmasında bir engel olmadığı, takdir edilen manevi tazminat tutarının, davacılarda meydana gelen üzüntü ve sıkıntıyı giderecek oranda olmadığı, adli yardım talebi kabul edilmesine rağmen yargılama giderine mahkum edildikleri ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, usul yönünden, dava konusu olay nedeniyle davacıların doğrudan muhtel olan hakkı bulunmadığından, kendi adlarına talep edilen manevi tazminat kısmı yönünden davanın ehliyet nedeniyle reddi gerektiği, dava dilekçesindeki tutarın miktar artırım dilekçesiyle artırılmasının kabul edilemeyeceği, esas yönünden ise, tazmin şartlarının gerçekleşmediği, prematüre doğan bebeğin hayati tehlikesinin bulunduğu, ciddi sağlık sorunlarının oluştuğu ve bu sorunlara zamanında müdahale edildiği, göz muayenesinin ise 6. haftada planlandığı, ancak tedaviler tamamlanmadan davacılar tarafından hastanın eve götürüldüğü, bebeğin küvözde oksijen ve ışıktan korunmadığı için kör kaldığı iddiasının dayanağının bulunmadığı, bu hususun dosyadaki tıbbi mütalaa ile sabit olduğu, Adli Tıp Genel Kurulu raporunda da prematüre bebeklerde bu tip sorunların sıklıkla görülebileceği, erken tedaviye rağmen düzelemeyeceği, ilgili hekime kusur atfedilemeyeceğinin belirtildiği, ailenin bebeği taburcu etmesi halinde ölüm dahi karşılaşacağı riskler anlatılarak imzasının alındığı, idarenin eylemi ile netice arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı, hesap bilirkişisi tarafından bilimsel açıklamadan uzak şekilde hesaplama yapıldığı, işgücü kaybı zararı hesaplanırken %100 görme kaybının %90 engel anlamına geleceği belirtilerek bu oran üzerinden hesaplama yapılmış ise de Bölge İdare Mahkemesince meslekte kazanma gücü kaybı oranının %100 olarak kabul edildiği, engellilik oranına göre meslekte kazanma gücü kayıp oranı hesabı yapıldığı, bakıcı giderine hükmedilirken, davacılara yapılan evde bakım ücreti ödemeleri düşülmeden sebepsiz zenginleşmeye neden olacak şekilde hüküm kurulduğu, harçtan muaf olmasına rağmen aleyhine harca hükmedildiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, küçüğün meslekte kazanma gücünü %100 oranında kaybettiğinin Adli Tıp raporu ile sabit olduğu, ROP muayenesi 28. gün yapılması gerekirken yapılmadığı, bu muayene planlanmadığı gibi aileye bu hususta bir bilgilendirme de yapılmadığı, evde bakım ücretinin ifa amacını taşımadığı, sosyal devlet ilkesi kapsamında karşılıksız yardım amacıyla yapıldığından maddi tazminat tutarından indirilemeyeceği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın küçük ... için bakıcı giderinden doğan maddi tazminat talebinin kabulüne yönelik kısmının, davacılara ödenen evde bakım ücretinin, hesaplanan bakıcı giderinden indirilmemesi yönünden hukuka uygun olmakla birlikte, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat hesabının yerleşik içtihatlar gereği aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılmaması açısından hukuka aykırı olduğu, ayrıca olayda, davacılar açısından sonradan oluşan veya öğrenilen yeni bir olgu bulunmadığından, dava dilekçesinde talep edilen manevi tazminat tutarının miktar artırım dilekçesine konu edilemeyeceği, İdare Mahkemesince takdir edilen manevi tazminat tutarlarının da uygun olduğu gerekçeleriyle, temyize konu kararın, bakıcı giderine ilişkin kısmı ile İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmının kaldırılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 17/3 ve 38/1-(b) maddeleri uyarınca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, Danıştay idari dava dairelerinin yalnızca ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda verdikleri yürütmenin durdurulması istemleri hakkındaki kararları itiraz yoluyla, nihai kararları ise temyiz yoluyla incelemekle görevli kılındığı ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 52/4. maddesinde temyiz incelemesi sırasında yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararların kesin olduğu belirtildiğinden, Dairemizce temyiz mercii sıfatıyla, yürütmenin durdurulması isteminin savunmaya kadar kabulü yolunda verilen 26/08/2019 tarih ve E:2019/10269 sayılı kararın itiraz yoluyla incelenme olanağı bulunmadığından, davacıların anılan kararın itirazen kaldırılması isteminin reddine, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …'in 19/08/2009 tarihinde gebeliğin 27. haftasında erken doğum yaptığı, anılan tarihte dünyaya gelen ...'in erken doğum nedeniyle küveze alındığı, burada 38 gün boyunca takip ve tedavisinin yapılmasının ardından 28/09/2009 tarihinde bebeğin ailesinin isteği ile taburcu edildiği, bebek ...'in 6 aylık iken Balıklıgöl Devlet Hastanesinde yapılan muayenesinde, bebeğin gözlerinin görmediğinin tespit edilmesinin sonrasında davacılar tarafından, adı geçenin küvezde kaldığı 38 gün boyunca göz damarlarının kuruduğu, iki gözünün de kör olması nedeniyle uzuv kaybı oluşmasının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle uğranılan zarara karşılık tazminat ödenmesi istemiyle 29/06/2010 tarihinde adli yargı yerinde dava açıldığı, bu davanın görevsizlik yönünden reddine ilişkin kararın 16/12/2010 tarihinde kesinleşmesi üzerine 21/12/2010 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının Davalı İdarenin Kusur Oranına Yönelik Kısmının İncelenmesi;
İdare Mahkemesince, davacı anne ve babanın, bebeğin tetkik ve tedavisi bitmeden bebeği hastaneden aldıkları, bu nedenle tedavi sürecinin kesintiye uğradığı ve bebekte ortaya çıkan durumun tedavinin kesilmesi ve ilerlemesi dolayısıyla annenin ve babanın davranışının da etkisinin bulunduğu gerekçesiyle anne-babanın kusurlu hareketlerinin anne-babanın manevî tazminat taleplerinde dikkate alınması suretiyle karar verilmiş; Bölge İdare Mahkemesince ise, küçüğün doğum haftası ve kilosu gözetilerek 28. günde göz muayenesi yapılması gerekirken yapılmadığı ve 40 gün hastanede kaldığı, bu süre sonucunda aile tarafından çıkarılmak istenildiği belirtilerek rapor yazılmakla yetinilip prametüre doğumlarda en sık rastlanan ROP muayenesinin çocuğun çıkarılmasına ilişkin süreçte dahi yapılması planlanmayarak sorumluluğun aileye atıldığı, olayda aile tarafından çocuğun tedavisinin bitmeden çıkarıldığı görülmekte ise de, çocuğun taburcu olduğu tarihte ROP gelişip gelişmediğinin hekimler tarafından gerekli muayenenin yapılmamış olması nedeniyle tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle zararla ailenin fiili arasında doğrudan bir illiyet kurulmasına olanak bulunmadığı, planlanan en son tarihe dahi 2 gün kalmış iken çocuğun ROP taramasından geçirilmeden taburcu edilmesinin hizmet kusuru oluşturduğu, idarenin olaydaki kusur oranının %100 olduğu belirtilerek karar verilmiştir.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir. Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın, zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana ve yakınlarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.
Uyuşmazlıkta, olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda özetle, "küçüğün 27 haftalık prematür olarak doğduğu, özellikle solunum ile ilgili sıkıntılarının olduğu, solunum sıkıntısı ve prematüriye bağlı diğer sorunları ile ilgili tedavilerinin olduğu, zaman zaman durumunun kötüleştiğinin belirtildiği, tedavi eden hekimlerce ROP muayenesi planlandığının ifade edildiği, küçüğün tedavisi bitmeden ailesinin isteği ile hastaneden çıkartıldığı, hastaneden çıkartılırken ROP evresinin bilinmediği, tedavi süreci kesintiye uğradığından meydana gelen zarar ile tedavi eden hekimlerin uygulamaları arasında illiyet bağının kesildiği, bu durumda meydana gelen sonuca ailenin eyleminin de katkısı olduğunun kabulü gerektiği, ancak çocuğun hastaneden çıkarılırken veya çıkarılmasına yakın bir dönemde göz muayenesi mevcut olmadığından meydana gelen zarara ailenin eyleminin ne oranda katkısının olduğunun bilinemeyeceği" yönünde; Adli Tıp Genel Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda özetle, "prematüre retinopatisi muayenesinin prematürelerde doğumu takiben 28-42. günlerde yapılması gerektiği, bunun yapılmamasının uygun olmadığı, ancak uygun tanı ve tedaviye rağmen tam görme de elde edilemeyeceğinin tıbben bilindiği, bebeğin 740 gr doğması ve eşlik eden prematüriye bağlı solunum sıkıntısı, anemi vb hayatını tehlikeye sokabilecek başka durumların bulunduğu ve bunların tedavide öncelik arzettiği, bebeğin doğumun 38. gününde ifadelere göre ailenin isteği ile taburcu edildiği dikkate alındığında, ilgili hekime kusur atfedilemeyeceği, ancak ailenin bebeği taburcu etme isteğinin ve taburcu edilirken ROP muayenesi hakkında bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Raporlarda yer verilen tespitlere göre, küçüğün doğumu takiben 28-42. günlerde yapılması gereken prematüre retinopatisi muayenesinin hastanede kaldığı 38 günlük süre içerisinde yapılmaması, taburculuğun küçüğün göz muayenesi yapılmadan gerçekleştirilmesi suretiyle davalı idarenin olayda hizmet kusurunun bulunduğu açık olmakla birlikte, küçüğün tedavi süreci tamamlanmadan hastaneden çıkartılması suretiyle küçükte %100 görme engeli oluşmasında ailenin bu eyleminin de katkısı bulunduğunun, bu şekilde tarafların olayda ayrı ayrı %50 oranında kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bölge İdare Mahkemesince istenmeyen sonucun meydana gelmesinde ailenin müterafik kusuruna karşılık gelen kusur oranı da dikkate alınarak davacıların maddi ve manevi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
B) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının Küçük ... İçin Bakıcı Ücretinden Doğan Maddi Tazminat Talebinin Kabulüne Yönelik Kısmının İncelenmesi;
Uyuşmazlıkta, davacılar tarafından, dava dilekçesinde davacılardan küçük ...'in bir başkasının bakım ve yardımına ihtiyacının olması ile iş göremez durumda olması nedenleriyle toplam 200.000,00 TL maddi tazminat isteminde bulunulmuş, bu tutarın ne kadarının bakıcı gideri için talep edildiği belirtilmemiş, dosyadaki hesap bilirkişi raporlarına istinaden verilen 29/11/2017 kayıt tarihli miktar artırım dilekçesi ile de talep konusu tutar toplam 1.765.011,89 TL'ye artırılmıştır. İdare Mahkemesince, dosyadaki raporlara göre, gelecek aktif dönemde ve gelecek pasif dönemde anne-babaya yapılacak toplam evde bakım ücreti ödemesi miktarı ile 8 yıl 3 ay boyunca davacılara ödenmiş olan evde bakım ücreti miktarının (821.380,04 TL + 60.667,78 TL = 882.047,82 TL), küçük …’in aktif yaşam dönemi ve pasif yaşam dönemi için hesaplanan toplam bakıcı masrafından indirilmesi suretiyle hesaplanan (1.230.987,67 TL - 882.047,82 TL=) 338.938,85 TL'nin bakıcı ücretinden kaynaklanan maddi tazminat tutarı olarak davacılara ödenmesine karar verilmiş, Bölge İdare Mahkemesince ise, olay nedeniyle davacılara yapılan evde bakım ücreti ödemelerinin küçüğün olay nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi (ifa) amacıyla değil, sosyal devlet ilkesi kapsamında karşılıksız yardım amacıyla yapılması sebebiyle evde bakım ücretinin ortaya çıkan maddî zarardan indirilmesine olanak bulunmadığından bahisle anılan Mahkeme kararı kaldırılarak, küçük …'in bakıcı gideri zararı olan 1.230.987,67 TL'nin davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere, idarenin hatalı tıbbi uygulamaları sonucu ağır engelli konuma gelen ve başkasının desteği olmaksızın günlük yaşam aktivitelerini yerine getiremeyecek olanların bakımının üstlenilmesi nedeniyle açılan davalarda, muhtemel yaşam süresi dikkate alınarak yapılan hesaplamalara dayalı olarak belirlenen toplu tazminat miktarlarının idarelerce ilgililere ödenmesine karar verilmektedir. Tazminatın toplu olarak ödenmesine karar verilen bu durumlarda, bakıma muhtaç kişinin hesaplanan muhtemel yaşam süresinden daha erken bir tarihte vefatı halinde, idare aleyhine bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkabilmekte ve ödenen tazminatlar geri istenebilmektedir.
Bu türden bir soruna yer verilmemesi açısından, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat hesabının yerleşik içtihatlar gereği aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılması gerekmektedir. Buna göre;
1- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın hayatta olduğunun belgelendirildiği sürece bakıcı giderlerinin ödenmesine karar verilmesi,
2- Ödemenin her takvim yılı başında yıllık peşin olarak yapılması,
3- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının, aylık brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması,
4- Anılan kriterler dikkate alınarak, olay tarihi ile mahkemece verilecek karar tarihi arasında geçen süre için bakıcı gideri tazminat tutarının bir bütün olarak hesaplanması, bu tutarın yasal faiziyle birlikte tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi ve bu kısım açısından nispi vekalet ücretine hükmedilmesi,
5- Mahkemece verilecek karar tarihinden sonraki dönemler için yapılacak bakıcı gideri tazminatına ilişkin ödemelerin, davalı idarece re'sen ağır engelli kişinin yaşadığı tespit edilmek ve ilgili yıldaki brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmak suretiyle her takvim yılının başında peşin olarak yapılmasına karar verilmesi ve bu kısım açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Temyize konu kararda, küçük … için davacılara ödenen evde bakım ücretinin, hesaplanan bakıcı giderinden indirilmemesi hukuka uygun olup, yukarıda belirtilen ilkelere göre karar verilmemesinde hukuki isabet görülmemiştir.
C) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminat Talebine Yönelik Kısmının İncelenmesi;
Uyuşmazlıkta, davacılar tarafından toplam 200.000,00 TL manevi tazminat istemiyle bakılan davanın açıldığı, daha sonra 29/11/2017 kayıt tarihli dilekçe ile miktar artırım talebinde bulunulduğu ve bu dilekçe ile manevi tazminat miktarının da artırılarak 880.000,00 TL'ye çıkarıldığı, İdare Mahkemesince elemin bölünerek bir kısmının açılacak kısmî dava ile, kalanının açılacak başka bir dava ile yahut daha sonra artırımda bulanarak talep edilmesi, manevî tazminatın özüne ve işlevine aykırı düşeceğinden miktar artırım dilekçesinin manevî tazminata ilişkin kısmı dikkate alınmadan, ilk istenilen tutarlar üzerinden manevi tazminat takdir edildiği, temyize konu Bölge İdare Mahkemesince ise, İdare Mahkemesi kararı kaldırılarak, davacıların artırılan miktara isabet eden harcı ödemek suretiyle verecekleri dilekçe ile bir defaya mahsus olmak üzere dava dilekçesinde gösterilen maddi ve manevi tazminat miktarını artırmalarının mümkün olduğu gerekçesiyle, miktar artırım dilekçesindeki tutarlar üzerinden manevi tazminat takdir edildiği görülmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen hüküm ile, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabileceği ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçenin otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edileceği kuralı getirilmiştir.
Yukarıda yer alan hükümler uyarınca; ıslah müessesi davanın görülmesi sırasında tarafların kusurlarında, zararı doğuran nedenlerin ve olayların tespitinde ve uğranılan zararın miktarında bir değişiklik olması durumunda maddi tazminat için işletileceği gibi; zararı doğuran olayın meydana geliş biçiminin yeni ortaya çıkan bulgu ve tespitler sonucu, kişilerin manevi yönden çok daha fazla etkilendiğinin saptanması halinde manevi tazminat için de uygulanabilir. Ancak bu durumun istisnai bir durum olduğu ve manevi zararın sonradan gerçekten artmış olduğunun tespiti halinde işletilebileceği kuşkusuzdur.
Ayrıca manevi tazminat talepleri açısından konunun manevi tazminatın amacı ve niteliğinin dikkate alınması suretiyle ele alınması gerektiğinde de duraksama bulunmamaktadır.
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıztırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ıztırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Manevi zararın niteliği gereği sonradan gelişen veya öğrenilen yeni bir olgu olmadığı sürece kişinin manevi varlığında oluşan zararın arttığından bahsedilemez.
Bakılan davada, davacıların dava dilekçesindeki iddialarına bakıldığında, "bebeğin gözlerinin ömür boyu görmeyeceği, tedavi ve ameliyatla körlüğün düzelmeyeceği, hatta göz nakli dahi mümkün olmadığı" hususları da bilinerek dava dilekçesinde toplam 200.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunulduğu, 29/11/2017 kayıt tarihli miktar artırım dilekçesinde ise, "küçüğün hayatı boyunca gözlerinin görmeyecek olması, göz naklinin dahi mümkün olmaması" hususlarının dosyadaki raporlar ile yargılama sürecinde anlaşıldığından bahisle söz konusu manevi tazminat tutarının 880.000,00 TL'ye çıkarıldığı belirtilmiş ise de, olayda, davacılar açısından sonradan oluşan veya öğrenilen yeni bir olgu bulunmadığından, manevi zararın niteliği gereği bu zarar kalemi için talep edilen manevi tazminat tutarının arttığından bahsedilemeyeceği açık olup, temyize konu kararın aksi yöndeki kısmında hukuki isabet görülmemektedir.
D) Temyiz İstemine Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Kabul Edilen Tazminat Tutarına İşletilecek Faizin Başlangıç Tarihine İlişkin Kısmının İncelenmesi;
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinde, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir. 2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, davanın kabul edilmesi halinde artırılan tazminat miktarı yönünden faizin, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren uygulanması gerekir.
Bakılan davada, davacılar tarafından, dava konusu olay nedeniyle uğranılan zarara karşılık tazminat ödenmesi istemiyle ilk olarak 29/06/2010 tarihinde adli yargı yerinde dava açıldığı, bu davanın görevsizlik yönünden reddine ilişkin kararın 16/12/2010 tarihinde kesinleşmesi üzerine 21/12/2010 tarihinde toplam 200.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, dosya kapsamındaki hesap bilirkişi raporlarına istinaden 29/11/2017 kayıt tarihli miktar artırım dilekçesiyle maddi tazminat isteminin 1.765.011,89 TL'ye çıkarıldığı, anılan dilekçenin 28/12/2017 tarihinde davalı idare kayıtlarına girdiği, dolayısıyla artırılan tazminat tutarı bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 28/12/2017 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekmekte olup, temyize konu kararda hükmedilen ve dava dilekçesinde talep edilen tazminat tutarını aşan kısmın (artırılan tazminat tutarının) da adli yargıda davanın açıldığı tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemektedir.
Sonuç olarak, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi, davacıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısımlarının kaldırılması, istemle bağlı kalınarak maddi tazminat istemlerinin kabulü, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü kısmen reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı küçük ...'in doğum sonrasında prematürelik ve solunum sıkıntısı nedeniyle Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesinde 38 gün boyunca küvezde bırakılarak göz damarlarının kuruyarak iki gözünün de kör olması nedeniyle uzuv kaybı oluşmasının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 200.000,00 TL (miktar artırım ile 1.765.011,89 TL) maddi ve 200.000,00 TL (miktar artırım ile 880.000,00 TL) manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/02/2021 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.