T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10339
Karar No : 2023/7133
DAVACI: … Odası
VEKİLİ: Av. …
DAVALI: … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri Av. …
DAVANIN KONUSU: Davalı idarenin 01/07/2009 tarih ve 2009/40 sayılı "Eczane ilişkin işlemler" konulu Genelgesinin "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip kroki onayı ve muvazaa değerlendirmesi için eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının; 1. sayfasının 4. paragrafının 1 numaralı bendine yer alan "Kroki onayı: eczane yapılacak yerin kroki onayı, metrekare, yükseklik ve eczanenin kullanım alanına ilişkin olarak, eczacılık mevzuatı ile Bakanlığımız genelge ve talimatları ile belirlenen koşulların sağlanmasının teminine yönelik yapılacaktır. Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleri ile birlikte bu 10 iş günlük süre içerisinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 iş günü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır. Ancak Bölge Eczacı Odası tarafından talep edilmesi halinde 10 iş günlük ek süre verilerek bu işlemler tamamlanır." kısmının; 4. paragrafının 3 numaralı bendinde yer alan "Mesul müdür atanması:eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca bir uygunluk belgesi alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak mesul müdür olarak atanan eczacının hangi eczaneye mesul müdür olarak atandığı bilgisi İl sağlık Müdürlüğü tarafından ilgili Bölge Ecza Odasına bildirilecektir." kısmının ve Genelge eki listenin "Eczane Mesul Müdür Tayininde Gerekli Belgeler" ile "Vereseli Eczane İşlemlerinde Gerekli Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu Genelge'nin 1. sayfasının 3. paragrafına yönelik olarak, Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesinde eczane açmak isteyen kişiden istenilen belgeler ve ruhsat verilme usulünün düzenlendiği, bu madde hükümleri uyarınca İl Sağlık Müdürlüğüne yapılacak başvuruda kroki ve kanunlara uygunluk konusundaki uygunluk raporunun eklenmesi şart iken, dava konusu Genelge ile yapılan düzenlemede eczacıdan istenilen belgeler arasında bunlara yer verilmediği, dava konusu Genelgedeki düzenleme ile Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesinde öngörülen eczane açılışının usülü ve istenilen belgelere ilişkin değişikliğe gidildiği; 1. sayfanın 4. paragrafının 1 numaralı bendine yönelik, Yönetmeliğin 5/g maddesine aykırı olduğu, bölge eczacı odalarının kroki onayındaki yetkisinin kısıtlandığı, öte yandan kroki onayı ile ilgili 10 günlük süre kısıtlamasının hiçbir yasal dayanağının olmadığı, aynı paragrafının 3 numaralı bendine yönelik, eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin yeterli görüldüğü, oda uygunluk belgesinin aranmamasının 6197 sayılı Eczacı ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 8. maddesi ve Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesine aykırı olduğu, Genelge eki listede yer alan "Eczane Mesul Müdür Tayininde İstenilen Belgeler ve "Vereseli Eczane İşlemlerinde İstenilen Belgeler" kısmına yönelik, anılan listelerde oda uygunluk belgesinin yer almamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, eczacı odalarının muvazaaya ilişkin değerlendirmelerde sadece kanaat belirttiği, bu kanaati ispatlayan bilgi ve belge sunulmadan eczacıların ruhsat taleplerinin reddedildiği, bu sebeple Bakanlık aleyhine birçok dava açıldığı, bu nedenle Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5/h maddesinde değişiklik yapılarak bölge eczacı odalarınca düzenlenen muvazaa raporunun il sağlık müdürlüğüne sunulma süresinin 10 gün ile kısıtlanarak eczacı mağduriyetlerinin gidermenin amaçlandığı, eczanelerin eczane odalarından alacakları belgeler için doğrudan odaya yapılan müracaatlarda, oda tarafından müracaata ilişkin belgelerin eczacıya verilmediği, belgelere ilişkin kayıtları hakkında bilgi alamadıkları, bu sebeple de il sağlık müdürlüğüne yapılan ruhsat başvurusunun gerekli belgelerin tamamlanmaması nedeniyle sonuçlandırılamadığı, bu yüzden dava konusu Genelge ile müracaatın belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne yapılması, eksik belgeler varsa tamamlatılması, ondan sonra odaya gönderilmesinin düzenlendiği; bu düzenlemenin odaya yönelik bir kısıtlama olmadığı, üyelerin hak ve menfaatlerinin zarar görmesi engellenerek yapılan başvurulara cevap verilmesinin sağlanmasının amaçlandığı, kroki onayı ile ilgili yönünden, eczacı odaları tarafından kroki onayı işlemlerinde tekrar muvazaa değerlendirmesi yapıldığı, uygun olan krokiler odaya sunulmasına rağmen muvazaa iddiası ile krokilerin onaylamadığı, dava konusu düzenleme ile bunun önüne geçmek için krokinin 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleriyle birlikte bu 10 işgünlük süre içinde bildirilmesi gerektiği, krokinin 10 işgünü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayının İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacağı hususunun kurala bağlandığı, Genelgenin 4. paragrafının 3. bendindeki düzenlemenin mevzuata uygun olduğu, eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, muvazaa değerlendirmesinin gerekli olmadığı, eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin yeterli olduğu belirtilerek iptali istenilen düzenlemelerin hukuka uygun olduğu, bu sebeple davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava, davalı idarece çıkarılan 1.7.2009 tarih ve 2009/40 sayılı Genelgenin 1. sayfasının 3. paragrafında yer alan "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip kroki onayı ve muvazaa değerlendirmesi için eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının; 1. sayfasının 1. maddesinde yer alan "Kroki onayı: eczane yapılacak yerin kroki onayı, metrekare, yükseklik ve eczanenin kullanım alanına ilişkin olarak, eczacılık mevzuatı ile Bakanlığımız genelge ve talimatları ile belirlenen koşulların sağlanmasını teminine yönelik yapılacaktır. Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleri ile birlikte bu 10 iş günlük süre içerisinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 iş günü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır. Ancak Bölge Eczacı Odası tarafından talep edilmesi halinde 10 iş günlük ek süre verilerek bu işlemler tamamlanır." kısmının; 2. sayfasının 3. maddesindeki "Mesul müdür atanması:eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca bir uygunluk belgesi alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak mesul müdür olarak atanan eczacının hangi eczaneye mesul müdür olarak atandığı bilgisi İl sağlık Müdürlüğü tarafından ilgili Bölge Ecza Odasına bildirilecektir." kısmının; ve genelge eki listenin "Eczane Mesul Müdür Tayininde Gerekli Belgeler" ile "Vereseli Eczane İşlemlerinde Gerekli Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 1.maddesinde; "Eczacılık; eczane, ecza deposu, ecza dolabı, galenik, tıbbi ve ispençiyari mevat ve müstahzarat laboratuvarı veya imalathanesi gibi müesseseler açmak ve işletmek veya tıbbi ve ispençiyari müstehzarat ihzar veya imal etmek veyahut bu kabil resmi veya hususi müesseselerde mesul müdürlük yapmaktır." kuralı getirilmiş, 4. Maddesinde, eczacılık yapmaya mani haller sayılmış; 8. Maddesinde,Vefat eden veya hacredilen veya meslek ve sanatının icrasından mütevellit devamlı malüliyete duçar olan bir eczane sahibinin karısı veya kocası veya çocukları varsa eczanenin bunlar hesabına bir mesul müdürün idaresi altında işletilmesine Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince ruhsat verileceği, 9. Maddesinde, Bir eczanenin mesul müdür tarafından mahcur namına idare edilmesi hacredilen eczacı hakkındaki hükmün ref'ine veya kendisinin vefatına; Sanatın icrasından mütevellit malüliyet dolayısıyle bir eczanenin mesul müdür tarafından idaresi malül eczacının ölümüne; Kadar devam edeceği,.ölen bir eczacının karısı veya kocası veya çocukları namına mesul müdür tarafından idaresinin (5) seneyi geçemeyeceği düzenlenmiş; 20.maddesinde ise; "eczane binalarının kaç kısımdan mürekkep olacağı ve laboratuvarların vasıf ve şartları ve içerilerinde bulunması lazım gelen alet ve saire ve eczanenin dahili hizmetleri Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince tayin ve tespit olunur." hükmü konulmuştur.
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan, (Mülga) 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2.maddesinin (d) bendinde; ilaç, uyuşturucu ve psikotrop maddelerin üretim ve tüketimini her safhada kontrol ve denetlemek; farmasötik ve tıbbi madde ve müstahzar üreten yerlerin, dağıtım yerlerinin açılış ve çalışmalarını esaslara bağlamak, denetlemek; 11.maddesinin (b) bendinde de, farmasötik ve tıbbi madde ve müstahzar üreten yerlerin, dağıtım ve depolama üniteleri ile eczanelerin açılış ve çalışmalarının esaslarını tespit etmek, gerekli denetimleri yapmak görev ve yetkisi Sağlık Bakanlığına verilmiş bulunmaktadır. Aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43.maddesinde de, Bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
6197 sayılı Yasanın 20.maddesi ve 181 sayılı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43.maddesine dayanılarak çıkarılan ve 13.10.1992 tarih ve 21374 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelikle, eczanelerin açılmasına dair usul ve esaslar, eczanelerin açılacağı yerlerin özellikleri, eczanelerin kısımları, laboratuvarlarının vasıf ve şartları, eczanelerde bulunması gereken alet ve sair malzemeler ve eczane hizmetleri ile ilgili diğer hususlar düzenlenmiş olup; Anılan Yönetmeliğin Başvuru ve Belgeler başlıklı 5. Maddesinin (g) bendinde, eczane yapılacak yerin krokisi ile eczacılıkla ilgili kanunlara uygunluğu Bölge eczacı odası ile il sağlık müdürlüğünce tasdik edilmiş raporda dahil maddede sayılan diğer belgelerle birlikte idareye başvuracakları düzenlemesine yer verilmiş; 6. Maddesinde de 5. Maddeye uygun olarak yapılacak müracaatların ilgili sağlık müdürlüğünce incelenmesinden ve mevzuata uygunluğu tespit edildikten sonra ruhsatname verileceği kurala bağlanmıştır. Eczanelerin açılış,nakil, devir ve ruhsat iptali işlemlerinin 13.10.1992 tarih ve 21374 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 6. Ve 7. Maddelerinde yapılan yeni düzenlemeye göre Valilikler/İl Sağlık Müdürlüklerine devredildiğinden uygulamada birliğin sağlanması amacıyla 1.7.2009 tarih ve 2009/40 sayılı Genelge yürürlüğe konulmuştur.
Anılan Genelgenin 1. sayfasının 3. paragrafında yer alan "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip kroki onayı ve muvazaa değerlendirmesi için eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının; 1. sayfasının 1. maddesinde yer alan "Kroki onayı: eczane yapılacak yerin kroki onayı, metrekare, yükseklik ve eczanenin kullanım alanına ilişkin olarak, eczacılık mevzuatı ile Bakanlığımız genelge ve talimatları ile belirlenen koşulların sağlanmasını teminine yönelik yapılacaktır. Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleri ile birlikte bu 10 iş günlük süre içerisinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 iş günü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır. Ancak Bölge Eczacı Odası tarafından talep edilmesi halinde 10 iş günlük ek süre verilerek bu işlemler tamamlanır." kısmının; 2. sayfasının 3. maddesindeki "Mesul müdür atanması:eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca bir uygunluk belgesi alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak mesul müdür olarak atanan eczacının hangi eczaneye mesul müdür olarak atandığı bilgisi İl sağlık Müdürlüğü tarafından ilgili Bölge Ecza Odasına bildirilecektir." hükümleri ile genelge eki listenin "Eczane Mesul Müdür Tayininde Gerekli Belgeler" ile "Vereseli Eczane İşlemlerinde Gerekli Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelerin dava konusu yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Genelgenin 1. sayfasının 3. paragrafında yer alan "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip kroki onayı ve muvazaa değerlendirmesi için eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının ve 1. sayfasının 1. maddesinde yer alan "Kroki onayı: eczane yapılacak yerin kroki onayı, metrekare, yükseklik ve eczanenin kullanım alanına ilişkin olarak, eczacılık mevzuatı ile Bakanlığımız genelge ve talimatları ile belirlenen koşulların sağlanmasını teminine yönelik yapılacaktır. Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleri ile birlikte bu 10 iş günlük süre içerisinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 iş günü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır. Ancak Bölge Eczacı Odası tarafından talep edilmesi halinde 10 iş günlük ek süre verilerek bu işlemler tamamlanır." kısmının iptali istemi;
Davacı, anılan hükümlerin Odanın faaliyet alanına müdahale niteliğinde olduğunu iddia etmekte, davalı idare ise, odalarca yapılması gereken kroki onay işleminin gecikmesi nedeniyle ilgililerin mağduriyetinin önlenmesi amacıyla bu düzenlemelerin yapıldığını savunmaktadır..
Esasen, dava konusu Genelgeye dayanak Yönetmeliğin 5. maddesinde, "Eczane açmak isteyen eczacıların, aşağıda yazılı evrak ve belgeler ile İl Sağlık Müdürlüğüne başvuracakları" belirtilmiş olup, istenilen evrak ve belgeler arasında eczane yapılacak yerin krokisi ile eczacılıkla ilgili kanunlara uygunluğu hususunda Bölge Eczacı Odası ile il Sağlık Müdürlüğünce tastik edilmiş rapor koşulu yer almaktadır. Bu hüküm karşısında, Odaya ilişkin kroki onayının idareye başvuru tarihinden önce alınmış olması ve başvuru sırasında da ibraz edilmiş bulunması gerektiği açıktır. Ancak bu yetki sınırsız olmayıp, anılan hüküm gereğince ilgili Odanın kendisine yapılan başvuruları süratle sonuçlandırması ve eczane açılmasına ilişkin prosedürü makul bir sürede sonuçlandırması kamu yararı ve hizmetin bir gereğidir.
Bu bağlamda, davalı idarece kroki onay başvurusunun bir an önce sonuçlandırılıp işin sürüncemede bırakılmaması için anılan Genelgenin 1. sayfasının 1. maddesinde kroki onay işleminin 10 gün içinde değerlendirilerek sonuçlandırılmasını kurala bağlamak suretiyle süre sınırlaması getirilmiş isede, davalı Bakanlığın süre sınırlaması getirmeye yönelik yaptırıma ilişkin kuralı yönetmelikle düzenlemesi gerekmekte olup, Genelgeyle yapılan düzenlemede bu nedenle hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu Genelgenin 2. sayfasının 3. maddesindeki "Mesul müdür atanması:eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca bir uygunluk belgesi alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak mesul müdür olarak atanan eczacının hangi eczaneye mesul müdür olarak atandığı bilgisi İl sağlık Müdürlüğü tarafından ilgili Bölge Ecza Odasına bildirilecektir." hükümleri ile genelge eki listenin "Eczane Mesul Müdür Tayininde Gerekli Belgeler" ile "Vereseli Eczane İşlemlerinde Gerekli Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelerin iptali istemine gelince;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Eczanelerin ilk ruhsat alma aşamasında oda uygunluk belgesini ibraz etmeleri gerektiğinden ve ilk açılışta Oda uygunluk belgesinin ibraz edilmesi koşulu dışında mesul müdürlük belgesi için odadan uygunluk belgesinin alınmasını gerektirecek bir hükümde bulunmadığından, mesul müdür olarak atanacaklarda, meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin ibrazının yeterli görülmesine ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 1.7.2009 tarih ve 2009/40 sayılı Genelgenin 1. sayfasının 3. paragrafında ve 1. sayfasının 1. maddesinde yer alan dava konusu hükümlerin iptaline, 2. sayfasının 3. maddesinde yer alan dava konusu hüküm ile genelge eki listenin "Eczane Mesul Müdür Tayininde Gerekli Belgeler" ile "Vereseli Eczane İşlemlerinde Gerekli Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelere yönelik davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2774, K:2014/2145 sayılı davanın reddine dair kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/03/2017 tarih ve E:2014/5520, K:2017/1318 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, davalı idarece çıkarılan 01/07/2009 tarih ve 2009/40 sayılı Genelgenin 1. sayfasının 3. paragrafında yer alan "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip kroki onayı ve muvazaa değerlendirmesi için eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının; 1. sayfasının 4. paragrafının 1 numaralı bendinde yer alan "Kroki onayı: eczane yapılacak yerin kroki onayı, metrekare, yükseklik ve eczanenin kullanım alanına ilişkin olarak, eczacılık mevzuatı ile Bakanlığımız genelge ve talimatları ile belirlenen koşulların sağlanmasının teminine yönelik yapılacaktır. Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleri ile birlikte bu 10 iş günlük süre içerisinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 iş günü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır. Ancak Bölge Eczacı Odası tarafından talep edilmesi halinde 10 iş günlük ek süre verilerek bu işlemler tamamlanır." kısmının; 4. paragrafın 3 numaralı bendinde yer alan "Mesul müdür atanması:eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca bir uygunluk belgesi alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak mesul müdür olarak atanan eczacının hangi eczaneye mesul müdür olarak atandığı bilgisi İl sağlık Müdürlüğü tarafından ilgili Bölge Ecza Odasına bildirilecektir." kısmının; ve Genelge eki listenin "Eczane Mesul Müdür Tayininde Gerekli Belgeler" ile "Vereseli Eczane İşlemlerinde Gerekli Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2774, K:2014/2145 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/03/2017 tarih ve E:2014/5520, K:2017/1318 sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme isteminin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/05/2019 tarih ve E:2018/53, K:2019/2146 sayılı kararıyla reddine karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak dava hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Bakanlar Kurulu Kararlarında gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Dava konusu Genelgenin dayanağı olan 13/10/1992 tarih ve 21374 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde, eczane açmak isteyen eczacıların başvuru usulleri ile başvururken hazırlamaları gereken belgeler düzenlenmiş olup; anılan maddede "Eczane açmak isteyen eczacılar, aşağıda yazılı evrak ve belgeler ile İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvururlar: a) Nüfus cüzdanı sureti, b) Sağlık Bakanlığınca tescil edilmiş eczacılık diplomasının aslı veya noterce tasdikli sureti, c) Eczacılığa engel mahkûmiyetinin bulunmadığına dair adli belge, d) Biyografi, e) 6197 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin (e) ve (f) bentlerinde yazılı olduğu üzere, mesleğini yapmayı engelleyecek iyileşmez bir hastalığı bulunmadığına dair sağlık raporu ile iki gözünün görmekten mahrum olmadığına dair uzman tabip raporu, f) 4x6 cm boyutlarında 4 adet fotoğraf, g) Eczane yapılacak yerin krokisi ile ilgili kanunlara uygunluğu hususunda Bölge Eczacı Odası ile İl Sağlık Müdürlüğünce tasdik edilmiş rapor, h) Eczanenin muvazaalı olup olmadığı hususunda Bölge Eczacı Odasınca verilmiş değerlendirme raporu; bu rapor Eczacı Odası yetkililerince ilgilinin odaya başvurusundan itibaren 10 iş günü içerisinde ispatlayıcı belgelerle birlikte İl Sağlık Müdürlüğüne verilir. Belirtilen süre sonunda rapor verilmediği takdirde muvazaa konusunda İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince 10 iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır." hükümleri yer almıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının iptalini istediği Genelge hükümlerinin bir kısmının anılan Yönetmelikte yer alan düzenlemelere aykırı olduğu, bir kısmının üst hukuk normu olan Yönetmelikte sayılmayan kısıtlamalar içermekte olup, Genelge ile ihdas edilmiş olan bu kısıtlamalara Yönetmelikte yer verilmediği; bir kısmının ise Yönetmelik hükümlerini aşan düzenlemeler olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Yönetmelik hükümleriyle belirlenmesi gereken hususların Genelge ile düzenlendiği; bununla birlikte, söz konusu Genelge hükümlerinde, üst hukuk normlarında yer almayan kısıtlamalara yer verilerek bu normları aşan hükümler getirilmesinin, genel anlamda kısıtlamaların genişletilmesi anlamına geldiği; böylelikle, Genelgede yer alan düzenlemeler ile Yönetmelik hükümlerinin hedeflediği amacın dışına çıkıldığı sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda yer verilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, eczanelerle ilgili olarak, dayanağı Yönetmelikte yer almayan yeni ve farklı düzenlemelere yer verilen dava konusu Genelgede hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün 01/07/2009 tarih ve 2009/40 sayılı "Eczanelere ilişkin işlemler" konulu Genelgesinin dava konusu edilen kısımlarının İPTALİNE,
2. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücreti ile ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 20/11/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.