T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10361
Karar No : 2023/2467
DAVACILAR : 1- …
2- …
3- …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- .. .Bölge … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : Davacılar tarafından, Antalya ... Bölge Eczacı Odası tarafından 02/04/2012 tarihinde uygulanmaya başlanacağı duyurulan, Antalya ... Bölge Eczacı Odası ve Sosyal Güvenlik Kurumu Antalya İl Müdürlüğü ile Antalya'daki eczacılar arasında imzalanan ilaç teminine ilişkin sözleşmenin eki "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 tarihli Protokolün" 3.7. maddesinin (4) numaralı eki 15/h bendinde yer alan organ nakli sonrasında kullanılan ilaçları ihtiva eden reçetelerin sıralı ve üst limit dahilinde dağıtımına ilişkin hükmün iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI :Davacılar tarafından, Antalya ili, Muratpaşa ilçesinde eczacılık yaptıkları ve organ nakli öncesi ve sonrasında kullanılan ilaçların hastalara zamanında ulaşabilmesi için ağırlıklı olarak bu alanda çalıştıkları, organ nakline ilişkin ilaçların piyasada zor şartlarda bulunduğu, bu nedenle sürekli bu ilaçların satışının yapılmadığı eczanelerde bulunmadığı, eczanelerinin bulunduğu alandaki hastanenin ülkemizin ve Avrupa’nın en çok organ nakli ameliyatı gerçekleştirilen hastaneleri arasında olduğu, bu nedenle en çok bu reçetelerin taraflarınca karşılandığı, dava konusu Protokolün uygulanması halinde ekonomik anlamda ciddi zarara uğrayacakları, organ nakli hastalarının “özel hasta” olarak gruplandırıldığı, bu hastaların ilaçlarında yaşanacak gecikmenin organ hasarı ve hastanın hayatını kaybetmesine sebep olabileceği, organ nakline ilişkin ilaçların naklin gerçekleştiği sağlık kuruluşuna yakın eczanelerden temin edilmesinin ilaçların en hızlı ve güvenilir şekilde temin edilmesi amacına hizmet ettiği, sıralama sistemi nedeniyle hastaların ilaçlarına ulaşılabilmesinin ciddi anlamda engellendiği, 2009 yılına ilişkin protokollerde de bazı reçetelerde eşit ve sıralı dağıtıma ilişkin getirilen uygulamaya yönelik açılan davalarda Danıştay ve idare mahkemelerince iptal kararları verildiği, dava konusu 2012 yılı protokolünde de 2009 yılına ilişkin protokole benzer uygulamanın devam ettirildiği, dava konusu uygulama ile sıralamaya giren ve girmeyen eczane ayrımının devam ettirildiği, ayrıca eczanelere kota üst limiti getirildiği, 2012 yılı Tip Sözleşmesinde EK/4 de hastanın kotası dolan veya sıralamaya girmeyen eczaneye gitmesi halinde, ilacın hastaya nasıl ulaştırılacağının belirsiz olduğu, anılan düzenleme ile sıralamaya girmeyen eczanelere de yükümlülükler yüklendiği, bunun bir nevi angarya teşkil ettiği, organ nakline maruz kalan hastaların reçeteleri ile eczane eczane dolaşmalarının da onların sağlığına ciddi zararlar verebileceği, kotalı dağıtım sisteminin ilaç yolsuzluklarını önleyebileceğini savunmanın bilimsel ve hukuki dayanağının bulunmadığı, reçete dağıtım uygulamasının hastaların sağlık hizmeti satın alacağı kuruluşları seçme özgürlüğünü de ortadan kaldırdığı, sıralı dağıtımın söz konusu olduğu ilaçlar bakımından eczanenin müşteri kaybetme endişesinin ortadan kaldırılması nedeniyle hizmet kalitesinde de ciddi düşüşler yaşanacağı ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN_SAVUNMASI : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, bir kamu hizmetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan mal veya hizmetin sağlanması sırasında “idarenin kanuniliği” ilkesi gereğince belirli usul ve esaslara uyulmasının zorunlu olduğu, bu çerçevede bir kamu tüzel kişisi olan Kurumlarınca yine bir kamu tüzel kişisi olan Türk Eczacıları Birliğinin görev alanını ilgilendiren bir konuda bir araya gelinerek kapsama alınan kişilere serbest eczanelerden ilaç ve tıbbi malzeme temininde uyması gereken usul ve esasların belirlendiği, Protokol ile, eczaneler arasında haksız rekabetin önlenmesinin ve hastaların ilaçlara kolayca ulaşılabilmesinin sağlandığı, aksi yöndeki uygulamanın bir kaç doktor ve eczanenin menfaatine olduğu, bu durumun daha önce hazırlanan teftiş kurulu raporlarıyla ortaya konulduğu, sıralı dağıtım uygulamasının kamu yararı ve hizmet gereklerine de uygun olduğu, bu düzenleme ile meslek etiği ve deontolojiye uygun olmayan tutum ve davranışların önlenmeye çalışıldığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Antalya .. Bölge Eczacı Odası tarafından, davacıların organ nakline ilişkin ilaçlar konusunda uzmanlaştıkları iddiasının yerinde olmadığı, eczacılık mesleğinin herhangi bir alanda uzmanlaşmaya imkan verebilecek mesleklerden olmadığı, her eczacının önem ve niteliğine göre ilaçların saklama koşullarında gerekli özeni göstermekle yükümlü oldukları, davacıların sadece kendilerinin bu dikkati gösterdiklerine ilişkin beyanlarının kabul edilemeyeceği, eczanelerin ilaç saklama koşullarının da yılda en az 2 defa denetimden geçirildiği, eczanenin cirolarının belli bir ilaçla özdeşleşemeyeceği, herhangi bir ilaç grubunun satımının belli bir eczanenin tekelinde olamayacağı, organ nakli sonrasında kullanılan ilaçları ihtiva eden reçetelerin maddi değerlerinin son derece yüksek olması, bu ilaçları almak zorunda kalan hastaların devlete olan maliyetlerinin fazlalığı, hasta / doktor ve eczane arasındaki ilişkilerde bir takım şaibeler meydana geldiği, kimi eczanelerin menfaat temin ederek bu gibi ilaçların dağıtımını kendisine yönlendirmek suretiyle menfaat temin ederek haksız kazanç sağlamasına neden olduğu, fiilen hastaneye yakın olmayan eczanelerin bu ilaçları karşılayamaz hale getirildiği, davacıların ekonomik anlamda zorluk çektiklerine ilişkin beyanlarına itibar edilemeyeceği, hastane civarındaki eczanelerinin kotasının diğer eczanelere göre dört katı oranında yüksek belirlendiği, uygulamanın ilaç yolsuzluğunun önlenmesi için değil, reçete yolsuzluğunun, reçete yönlendirmenin, hastaların ulaşım masrafları üstlenilerek haksız rekabete yol açan durumların ortadan kaldırması amacıyla hayata geçirildiği, uygulamaya 2012 yılının Mart ayında başlandığı, organ nakline ilişkin satılan ilaçların bedellerinde ciddi oranda tasarruf sağlanarak kamu yararına hizmet edildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Yargı kararları ile önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların, 2012 İlaç Temini Protokolünün 3.7.maddesi ve bu maddenin uygulamasını gösteren Protokol eki Ek-4'te yer almadığı, özellikle hastanın ilaca erişimini zorlaştıran usullerin kaldırıldığı anlaşıldığından; iptali istenen Ek-4'ün 15.maddesinin (h) bendindeki "organ nakli sonrasında kullanılan ilaçlar"ın, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzlukların ve bu sebeple Kurumun haksız yere ödeme yapmasının önlenmesi, yönlendirme ve yolsuzlukların engellenmesi, hasta-doktor ve eczacı arasındaki şaibelerin kaldırılması, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak ve hastanın menfaatini korumak amacıyla, eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacılar tarafından, Antalya ... Bölge Eczacı Odası tarafından 02/04/2012 tarihinde uygulanmaya başlanacağı duyurulan, Antalya ... Bölge Eczacı Odası ve Sosyal Güvenlik Kurumu Antalya İl Müdürlüğü ile Antalya'daki eczacılar arasında imzalanan ilaç teminine ilişkin sözleşmenin eki "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 tarihli Protokolün" 3. 7. maddesinin 4 numaralı eki 15/h bendinde yer alan organ nakli sonrasında kullanılan ilaçları ihtiva eden reçetelerin sıralı ve üst limit dahilinde dağıtımına ilişkin hükmün iptali istenilmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73.maddesi ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1., 4., 34 ve 39.maddeleri hükümlerine göre eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Yasanın kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan Türk Eczacıları Birliği ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan davalı kurum (SGK) arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olması zorunludur.
Bu durumda, Kurumun bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirmek suretiyle Kurumun menfaatini koruyucu tedbirleri almasına, protokolün diğer tarafı olan Türk Eczacıları Birliğinin de, birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczacıların birbirleriyle ve hastayla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini, hastanın ve Devletin menfaatini de gözetmek suretiyle korumasına hukuki bir engel bulunmamaktadır.
01.02.2012 tarihinde davalı idareler arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 1.2 maddesinde, protokolün konusunun, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık yardımları karşılanan ve bu protokolün (2) numaralı maddesinde belirtilen kişiler için temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi olduğu; "dayanak“ başlıklı 1.3. maddesinde ise; Bu protokolün; 5510 sayılı Kanunun 73. maddesi , 5502 sayılı Kanun ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39-j maddesi hükümleri gereğince düzenlendiği belirtilmiştir. Protokolün 3. maddesinde, uygulanacak usul ve esaslar; 4. maddesinde, ödeme şartları ve zamanı; 5. Maddesinde, sözleşmenin feshi ve cezai şartlar; 6. maddesinde, cezai şart ve feshe ilişkin genel hükümler; 7. maddesinde, protokole ilişkin genel hükümler belirlenerek, 9. maddesinde, bu protokolün 01/02/2012 tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlanmış, Ek 4 te, bu protokolün (3.7) maddesinde yer alan reçetelerin eczanelerce karşılanmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı görülmektedir. Söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davalarda verilen kararlar (Danıştay 15.Dairesi'nin E:2013/2576,K:2014/2154 sayılı kararı) uyarınca önceki protokollerde yer alan ve hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Protokolün bahse konu (3.7.) maddesinde, reçetelerinin eczanelere eşit paylaşımı ve Ek 4'ünde de; (3.7.) maddesinde yer alan ilaçların eczanelerce karşılanmasında kota ve sıralı dağıtım sistemi getirilmiş ise de; reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülmesi; kotası dolan eczanenin reçeteyi eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletmesi, sıradaki eczanenin, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya, eczacı odası veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırması gerektiği yolunda ilaca erişimi kolaylaştırıcı düzenlemelerin de yapıldığı görülmektedir.
Anılan Protokolün dava konusu edilen 4. Eki'nin 15. maddesinin (h) bendinde sayılan ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar nedeniyle Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden sıralı olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle Protokolün 4. Eki'nin 15. maddesi, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınmasını, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması ve bunların halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Yasa hükümlerine uygun olup, hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 09/05/2023 tarihinde davacılar vekilinin ve davalı idarelerden Antalya ... Bölge Eczacı Odası vekilinin mazeret dilekçesi sunduğu ve duruşmaya gelmediği, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı temsilen Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan davalı idare vekiline usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra hazır bulunan davalı idare vekiline son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilere Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 01/02/2012 tarihinde yürürlüğe girmek üzere Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol imzalandığı, bu protokolün Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından İl Müdürlüklerine, Türk Eczacıları Birliği tarafından Eczacı Odalarına gönderilerek, Protokol hükümlerine göre hizmet sunmak isteyen eczanelerle tip sözleşme imzalanabileceğinin bildirildiği, tip sözleşmelerin ekinde de söz konusu protokolün aynen yer aldığı, Protokolün 3. 7. maddesi ve Protokolün eki Ek-4'ün 15. maddesinin (h) bendi uyarınca "organ nakli sonrasında kullanılan ilaçları" da kapsayan Sıralı Dağıtım Sistemi kurulması ve yürütülmesi görevinin Eczacı Odalarına ait olduğu, Antalya Eczacı Odası'nın, Protokolün 3. 7. maddesi ve Protokol eki Ek-4 ile düzenlenen hükümler doğrultusunda kurulacak olan sistemin uygulamasına 02/04/2012 tarihinde başlanacağı yolundaki duyurusu üzerine, Sosyal Güvenlik Kurumu Antalya İl Müdürlüğü ile tip sözleşmeyi imzalamış olan davacı eczacılar tarafından, Protokolün 3.7. maddesinin göndermede bulunduğu Protokolün 4 numaralı ekinin 15. maddesinin (h) bendinin iptali istemiyle ilk olarak ... İdare Mahkemesi nezdinde bakılan dava açılmıştır.
... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idarelerce temyiz isteminde bulunulması üzerine Danıştay Onbeşinci Dairesinin 22/05/2014 tarih ve E:2013/11117, K:2014/4141 sayılı kararıyla; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle anılan İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Danıştay Onbeşinci Dairesinin bozma kararına uyulmayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
Davalı idarelerce İdare Mahkemesinin ısrar kararına karşı temyiz isteminde bulunulması üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/03/2017 tarih ve E:2015/1585, K:2017/1235 sayılı kararıyla; davanın görüm ve çözümünün ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'ın görevinde bulunduğu, İdare Mahkemesince işin esası hakkında karar verilmesinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle ısrar kararının bozulmasına karar verilmiş; anılan karara karşı davacılar tarafından yapılan karar düzeltme istemi de reddedilmiştir.
Bunun üzerine, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın görev yönünden reddine karar verilerek dosya Danıştaya gönderilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." kuralına yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 1. maddesinde, Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu; 4. maddesinde, Türk Eczacıları Birliğinin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevi bulunduğu belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri uyarınca, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı, Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan protokoller uyarınca Bölge Eczacı Odaları ve Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü ile o bölgede bulunan eczaneler arasında sözleşmeler imzalandığı ve böylece Protokol kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve üllkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin 1. fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
Bütün bu amaçların gerçekleştirilebilmesi amacıyla, 6643 sayılı Kanun'un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/02/2012 tarihinde imzalanan ve 01/07/2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaçlar ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler düzenlenmiştir.
Protokolün 3.7 maddesinde, "Protokol ekinde (EK-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurum sağlık yardımlarından faydalanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler protokol ekinde (EK-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar." hükmü uyarınca Protokolün 3.7 maddesi ile ilgili düzenleme Ek-4 ile yapılmış; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4'te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Protokolün eki Ek-4'ün 15. maddesinde sayılan sıralı dağıtım sistemine tabi reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması nedeniyle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar ve kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı görülmektedir. Söz konusu 2009 yılı Protokol hükümlerine karşı açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2576,K:2014/2154 sayılı kararında; "Olayda davalı idareler arasında imzalanan Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı
öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerekmektedir. Ek Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedelemeyeceği kuşkusuzdur. Bu bağlamda, Ek Protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, Protokolün 3.7. maddesi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 17. maddesinde öngörülen 'yaşama hakkı' ile 56. ve 60. maddeleri hükümleri ile yukarıda değinilen uluslararası düzenlemelere ve diğer mevzuata açıkça aykırı bulunmaktadır." gerekçesiyle Protokolün ilgili hükümlerinin iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararda, Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemi getirebileceğinin kabul edildiği ancak, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede yapılan yargısal denetim sonucunda, ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu saptanarak hasta haklarını ihlal eden düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu edilen düzenlemede, önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların yer alıp almadığının incelenmesi önem arz etmektedir.
Bu bağlamda, dava konusu Protokol kuralları incelendiğinde, önceki Protokollerde yer alan ve hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin kaldırıldığı, sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlü olduğu, bu sisteme dahil olmayan ve sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetenin, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletileceği, sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacının, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştıracağı, ilaçların hastaya tesliminden sonra reçete onayı işlemlerini hastanın veya hasta yakınının değil bizzat eczacı tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, Protokolün eki Ek-4'ün dava konusu 15.maddesinin (h) bendi, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesi, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınması, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması, meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapmasının önlenmesi, hastanın ve Devletin menfaatinin korunması amacıyla, halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Kanun hükümleri ile hasta haklarına ilişkin mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olup bu yönüyle düzenlemede kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Davalı Antalya … Bölge Eczacı Odası tarafından ödenen … TL ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından ödenen … TL yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı Antalya ... Bölge Eczacı Odası vekilinin duruşmaya gelmediği gözetilerek … TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin duruşmaya katıldığı gözetilerek duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinden … TL'nin mahsup edilerek kalan … TL'nin davacılardan alınarak davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 09/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.