Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/10690 E. , 2020/10731 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/10690
Karar No : 2020/10731
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya İli, Kepez İlçesi, … Mahallesi, … ada , … parsel sayılı taşınmazda ruhsata aykırı imalatlar yapıldığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanununun 42/2. maddesine göre 100.904,23-TL ve 42/3. maddesi uyarınca 3.161,42-TL olmak üzere toplam 104.063.65-TL para cezası verilmesine ilşikin … tarih ve … sayılı Kepez Belediyesi Encümeni kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… kararda; mülkiyeti S.S. … Arsa ve Konut Yapı Kooperatifine ait müteahhitliğini davacı şirketin yaptığı yapıda yapı denetim kuruluşu olan … Yapı Denetim Ltd. Şti. ile yapı sahibi arasındaki hizmet sözleşmesinin 18.05.2016 tarihinde feshedilmesi üzerine yapılan kontrolde … tarih ve … sayılı yapı tatil zaptı düzenlenerek site içerisindeki blokların mevcut durumunun tespit edildiği, aynı zamanda Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği'nin 23/7. maddesi gereğince inşaatın durdurulduğu, Antalya Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısına istinaden mevcut yapılarda tekrar yapılan kontrolde ise inşaatların durdurulmayarak denetimsiz olarak devam ettirildiğinin … tarih ve … sayılı yapı tatil zaptı ile tespit edildiği, ilgili tespitler gerçekleştirildikten sonra davacı şirketin yeni bir yapı denetim şirketi ile sözleşme imzalayarak ruhsatsız olan kısımların tamamını ruhsata uygun hale getirdiği ancak yapı sahibi ile yapı denetim şirketi arasındaki sözleşmenin fesh edilmesi ve inşaat mevcut durumları itibarıyla tespit edilip Yönetmelik hükümleri doğrultusunda durdurulduktan sonra yeni bir yapı denetim şirketi ile sözleşme imzalanmaksızın yapıların inşasına devam eden davacı şirkete 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca verilen idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, para cezasının kanunda belirtilen kriterlere uygun hesaplanıp hesaplanmadığının yerel mahkeme tarafından denetlenmediği, arsa sahibine kesilen idari para cezasının iptali için açılan davada yapılan keşif sonucu mahkemeye sunulan bilirkişi raporunda söz konusu cezanın kanuna aykırı olduğunun tespit edildiği, Mahkemece bu durumun da dikkate alınmadan karar verildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Mahkeme kararının onanması ve temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Antalya İli, Kepez İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazda ruhsata aykırı imalatlar yapıldığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanununun 42/2. maddesine göre 100.904,23-TL ve 42/3. maddesi uyarınca 3.161,42-TL olmak üzere toplam 104.063.65-TL para cezası verilmesine ilşikin … tarih ve … sayılı Kepez Belediyesi Encümeni kararı alınmış, bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5940 sayılı Kanunla değişik 42/2. maddesinde; "Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır: a) Bakanlıkça belirlenen yapı sınıflarına ve gruplarına göre yapının inşaat alanı üzerinden hesaplanmak üzere, mevzuata aykırılığın her bir metrekaresi için; 1) I. sınıf A grubu yapılara üç, B grubu yapılara beş Türk Lirası, 2) II. sınıf A grubu yapılara sekiz, B grubu yapılara onbir Türk Lirası, 3) III. sınıf A grubu yapılara onsekiz, B grubu yapılara yirmi Türk Lirası, 4) IV. sınıf A grubu yapılara yirmiüç, B grubu yapılara yirmibeş, C grubu yapılara otuzbir Türk Lirası, 5) V. sınıf A grubu yapılara otuzsekiz, B grubu yapılara kırkaltı, C grubu yapılara elliiki, D grubu yapılara altmışüç Türk Lirası, idari para cezası verilir. ... b) Mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20'si kadar idari para cezası verilir. c) (a) ve (b) bentlerine göre cezalandırmayı gerektiren aykırılığa konu yapı; 1) Hisseli parselde diğer maliklerin muvafakati alınmaksızın yapılmış ise cezanın % 30'u, 2) Kamuya veya başkasına ait bir parselde yapılmış ise cezanın % 40'ı, 3) Uygulama imar planında veya parselasyon planında "Kamu Tesisi Alanı veya Umumî Hizmet Alanı" olarak belirlenmiş bir alanda yapılmış ise cezanın % 60'ı, 4) Mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ediyor ise cezanın % 100'ü, 5) Uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılmış ise cezanın % 20'si, 6) Yapılaşmaya yasaklanmış bir alanda yapılmış ise cezanın % 80'i, 7) Özel kanunlar ile belirlenmiş özel imar rejimine tabi bir alanda yapılmış ise cezanın % 50'si, 8) Ruhsatsız ise cezanın % 180'i, 9) Ruhsatı hükümsüz hale gelmesine rağmen inşaatı sürdürülüyor ise cezanın % 50'si, 10) Yapı kullanma izin belgesi alınmış olmakla birlikte, ruhsat alınmaksızın yeni inşaî faaliyete konu ise cezanın % 100'ü, 11) İnşaî faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılmıyor ise cezanın % 10'u, 12) İnşaî faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılıyor ise cezanın % 20'si, 13) Çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet veriyor ise cezanın % 20'si, (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şekilde tespit edilen para cezalarının miktarına göre ayrı ayrı hesap edilerek ilave olunur. Para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alan dikkate alınır." hükmüne, aynı maddenin 3. fıkrasında ise; 18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41 inci maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine, fenni mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere ikibin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dörtbin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren haller” başlıklı 266. maddesinde; mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; “Keşif kararı” başlıklı 288. maddesinde; hâkimin, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebileceği, hâkimin gerektiğinde bilirkişi yardımına başvuracağı, keşif kararının, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın İncelenmesinden; mülkiyeti S.S. ...Arsa ve Konut Yapı Kooperatifine ait, müteahhitliğini davacı şirketin yaptığı davaya konu yapıda yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi arasındaki hizmet sözleşmesinin 18.05.2016 tarihinde feshedilmesi üzerine yapılan incelemede, A blok bitmiş sıvaya hazır halde (%80 seviyede), B blok duvarı bitmiş durumda (%70 seviyede), C blok +23,50 kotu tabliyesinin kalıpları çakılmış ,demirleri döşenmiş durumda (%55 seviyede), D blok +20,50/+23,50 kotları arasında kolonları dökülmüş 23,50 kotunun tabliyesi çakılmış durumda (%55 seviyede), E, F ve K blokları başlamamış halde (%10 seviyede), G blok +20,50/+23,50 kotları arasında kolonları dökülmüş durumda (%55 seviyede), H blok 23,50 kotu tabliyesi dökülmüş durumda (%60 seviyede), I blok karkası bitmiş ve +14,50 kotuna kadar duvarları örülmüş durumda (%66 seviyede), J blok iç ve dış sıvası bitmiş durumda (%85 seviyede), site içi kapalı otopark imalatlarına başlanmış iken Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği'nin 23. maddesi uyarınca inşaatın durdurulduktan ve … tarihli, … sayılı yapı tatil zaptı düzenlendikten sonra Antalya Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün … tarihli,… sayılı yazısına istinaden mahallinde yeniden yapılan kontrolde ise inşaatların durdurulmayarak denetimsiz olarak bazı blokların inşaatına devam edildiğinin … tarihli, … sayılı yapı tatil zaptı ile tespit edilmesi üzerine, yapı müteahhidi olan davacı şirkete 3194 sayılı İmar Kanununun 42/2. ve 42/3. maddesi, yapı malikine ise aynı Kanunun 42/2. maddesi uyarınca imar para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, yapı maliki tarafından açılan davada, ... İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen rapora dayanılarak anılan Mahkemenin … günlü, K:… sayılı kararıyla para cezasının iptal edildiği ve yapılan istinaf başvurusunun da reddedilerek kararın kesinleştiği, yapı müteahhidi tarafından açılan temyize konu davada ise Mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, her iki dava konusu encümen kararının dayanağı yapı tespit tutanağının (… tarihli, … sayılı) aynı olduğu da dikkate alındığında, Mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle imar mevzuatına aykırılıktan etkilenen alanın tespit edilmesi ve hesaplamanın hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinin gerektiği açıktır.
Bu itibarla, eksik incelemeye dayanılarak verilen Mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddi yolundaki ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49.maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 11/11/2020 tarihinde, kesin olarak, esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY (X) :
3194 sayılı İmar Kanununun 28.maddesinin 3. fıkrasında; "Fenni mesulün istifası veya ölümü halinde, başka bir meslek mensubu fenni mesuliyeti üstlenmedikçe yapının devamına izin verilmez. Fenni mesulün istifası halinde, istifa tarihinden önce yapılan işlere dair sorumluluğu devam eder. Yeni atanan fenni mesul, daha önce yapılan işlerin denetlenmesinden ve eksiklik ve hata var ise giderilmesini sağlamaktan ve bildirimde bulunmaktan da sorumludur. Tespit edilen bu eksiklik ve hatalar giderilmedikçe inşaatın devamına izin verilmez.
" hükmüne, aynı maddenin 8. fıkrasında ise; Yapı müteahhidi ve şantiye şefi, ilgili fenni mesullerin denetimi olmaksızın inşaat ve tesisatlarına ilişkin yapım işlerini sürdüremez, inşaat ve tesisat işlerinde yetki belgesi olmayan usta çalıştıramaz." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 42.maddesinin 2.fıkrasında; "Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan ya da 27 nci madde kapsamında ruhsat alınmadan yapılabilen yapılardan aynı maddede belirtilen koşullar sağlanmadan yapılanların sahibine, yapı müteahhidine ve aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere, yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, .... idari para cezaları uygulanır. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise; "18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41 inci maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine ve gözetmenlerine, fenni mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere ikibin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dörtbin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir." hükümlerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; müteahhitliğini davacı şirketin yaptığı davaya konu yapıda yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi arasındaki hizmet sözleşmesinin 18.05.2016 tarihinde feshedilmesi üzerine inşaat durdurulup … tarihli, … sayılı yapı tatil zaptı düzenlendikten sonra davalı idare tarafından mahallinde yeniden yapılan kontrolde; denetimsiz olarak bazı blokların inşaatına devam edildiğinin … tarihli, … sayılı yapı tatil zaptı ile tespit edilmesi üzerine, yapı müteahhidi olan davacı şirkete 3194 sayılı İmar Kanununun 42/2. ve 42/3. maddesi uyarınca imar para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Yapının denetim hizmetlerini gerçekleştiren şirket ile yapılan sözleşmenin feshi halinde inşaata devam edilemeyeceği, devam edilebilmesi için yeni bir yapı denetim şirketi ile sözleşme imzalanması gerektiği, böyle bir durumda ise yeni bir ruhsat alınmayarak sadece eski tarih ve sayılı ruhsatta yer alan yapı denetim şirketi bilgilerinin güncellenmesi gerektiği mevzuat ile belirlenmiştir. Bu hükümlere aykırı hareket edilmesi halinde yapının mühürleneceği, bu nedenle ilgililer hakkında 3194 sayılı Kanunun 28/3. maddesine yapılan atıf ile ancak aynı Kanunun 42/3.maddesi uyarınca para cezası verilebileceği ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun hükümleri uyarınca işlem tesis edilebileceği, 3194 sayılı Kanunun 42/2. maddesine göre para cezası verilebilmesi için ise; bu maddede belirtilen fiillerin, yani ruhsat alınmadan yapı inşa edildiğinin veya yapıda ruhsat eki etüt ve projelerine aykırılığın tespitinin gerektiği açıktır.
Bu durumda, dava konusu olayda olduğu gibi yapı denetim sözleşmesinin feshinden sonra yapı müteahhidi olan davacının inşaatı devam ettirmemesi gerekirken bu mükellefiyetine uymadığından bahisle ancak 3194 sayılı Kanunun 42/3. maddesi uyarınca para cezasi verilebileceğinden dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, davacı müteahhitlik şirketine aynı Kanunun 42/2.maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmın iptal edilmesi gerekirken davanın ve istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen kararın kısmen onanması ve belirtilen gerekçeyle kısmen bozulması gerektiğinden bahisle temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.