Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/1089 E. , 2022/3728 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1089
Karar No:2022/3728
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. ….
Hukuk Müşaviri …
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): 1. … Ticaret Limited Şirketi
2. … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ve Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 24. maddesi uyarınca 17/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen 2017/381459 ihale kayıt numaralı "Hasankeyfte Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı" ihalesine yönelik davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Ön Yeterlik Alan İstekliler Listesi’nin 11/05/2017 tarih ve 30063 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, davacının da bu listede yer aldığı ancak bu hususun tek başına ihaleye katılabilmesi için yeterli olmadığı, ön yeterlik başvuru tarihinden sonra ortaklık yapısını değişmesi suretiyle edindiği iş deneyim belgesine istinaden dava konusu ihaleye davet edildiği, yayımlanan yeterlik listelerine ilişkin yeni iş deneyim belgelerinin ancak yeni ön yeterlik başvuru ilanları çerçevesinde değerlendirileceği, dava konusu ihaleye yapılacak davetlerde, 11/05/2017 tarih ve 30063 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan listelerin ve listelerde yer alan iş deneyim belgesi miktarlarının kullanılması gerektiği, davacının ön yeterlik başvuru tarihinden sonra ortaklık yapısını değiştirmesi sayesinde edindiği iş deneyim belgesine istinaden ihaleye davet edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, başka bir isteklinin davacının ihaleye davet edildiğini öğrenmesinin rekabet ilkesine aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından, ihaleye davet yazısının iptal edildiğine dair usule uygun bir tebliğ yapılmadığı iddia edilmiş ise de davacının ihaleye davet yazısının iptal edildiği hususundan haberdar olduğu ve tebligatı almaktan imtina ettiğinin idare tarafından tutulan tutanakla tespit edildiği, ayrıca noter huzurunda tarafına açılmaksızın iade edildiği görüldüğünden, bu iddiaya itibar edilmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye teklif vermeye davet yazısının iptal edildiğine ilişkin işlemin usulünce tebliğ edilmediği, usule uygun tebliğ yapılmadan ihaleye katılımının engellenemeyeceği, mevzuata uygun şekilde ortaklık yapısını değiştirerek iş deneyim belgesinin güncellenmesi için başvuruda bulunduğu, talebinin kabul edildiği, ön yeterlik listesinde yer aldığı, ortaklık yapısının değiştiği, ortaklık yapısının değişmesiyle iş deneyim belgesinin tutarında artış meydana geldiği, Yönetmelik’te aranan şartları sağladığı, iş deneyim belgesinin güncellenemeyeceğine yönelik mevzuat düzenlemesi bulunmadığı, ihaleye davet edilen isteklilerin bilinmemesi gerektiği, ihaleye davet edildiğinin başka bir istekli tarafından öğrenilmesinin ihalenin iptalini gerektirdiği, davalı idare tarafından gerçekleştirilen başka bir ihaleye iştirak ettiği, ihbarda bulunan isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca gerçekleştirildiği, davacıya yapılan davetin daha sonra iptal edildiği, davacının tebligatı almaktan imtina ettiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Daire Başkanlığı'nca … tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilecek … ihale kayıt numaralı "Hasankeyfte Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı" ihalesine davacı şirket, idarenin … tarih ve … sayılı "Doküman almaya ve teklif vermeye davet" konulu yazısıyla davet edilmiştir.
Davalı idarenin davacı şirkete hitaplı … tarih ve … sayılı yazısında, Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü'nden gelen görüş uyarınca, söz konusu ihaleye davetin iptal edildiği belirtilmiştir.
Davacı şirket tarafından anılan ihaleye teklif verilmiş ise de, ihale komisyonunca düzenlenen 17/08/2017 tarihli tutanak ile, davacının teklif zarfı açılmaksızın davacı şirkete iade edilmiştir.
Davacı şirket tarafından, tekliflerinin değerlendirmeye alınmamasının hukuk aykırı olduğundan bahisle 22/08/2017 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun idarenin 06/09/2017 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine, işbu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde, "21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları" anılan Kanun'un istisnaları arasında sayılarak, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.
Mülga Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 24. maddesinin 1. fıkrasında, "Belli istekliler arasında ihale usulü; Koruma Bölge Kurulları tarafından I. ve II. grup yapı olarak tescil edilmiş kültür varlıkları ile I. ve II. derece arkeolojik sit alanlarındaki kültür varlıklarının; kullanım amacı durumu, konumu, fonksiyonu, ziyaretçi yoğunluğu ile tarihi ve sanatsal özellikleri dikkate alınarak rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulama işleri ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarını gerçekleştirmek üzere en üst ihale yetkilisi veya en üst ihale yetkilisince yetkilendirilen görevlilerin onayı alınmak suretiyle mesleki ve teknik yeterlilikleri ile ekonomik ve mali güçleri idarece kabul edilmiş belli isteklilerin tespiti için her yıl Bakanlıkça yapılacak gazete ilanı ile ihalelerde şeffaflık ve rekabeti arttırmak ve iki aşamalı olarak ihalenin yapılabilmesini sağlamak açısından duyuruda bulunularak dosya hâlinde başvuruların alındığı, başvuruların Bakanlıkça kurulacak komisyon tarafından değerlendirilmeleri yapılarak yeterli olanlarının tespit edilip listelendiği, onaya bağlandığı ve Resmî Gazete’de yayımlanan listede yer alan istekliler arasından en az 5 istekliye davet yapılarak ayrıca ilan yapılmaksızın ihale edildiği usuldür." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, 2863 sayılı Kanun'a tâbi taşınır ve taşınmaz varlıklarının nakli için gerçekleştirilecek ihalelerin ceza ve yasaklamaya ilişkin düzenlemeler hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı, anılan işin gerçekleştirmesi için yapılacak ihalelerin dava konusu ihalenin gerçekleştirildiği sırada yürürlükte bulunan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği uyarınca gerçekleştirildiği, anılan Yönetmelik uyarınca, belirli istekliler arasında ihale usulünün, Bakanlıkça meslekî ve teknik yeterlilikleriyle ekonomik ve mâli güçleri idarece kabul edilerek Resmî Gazete'de Ön Yeterlik Alan İstekliler Listesi'nde yer alan kişilerden beşinin ihaleye davet edilerek ayrıca bir ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihale usulü olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 11/05/2017 tarih ve 30063 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 2017 Yılında Ön Yeterlik Alan İstekliler Listesi'nin 349. sırasında yer aldığı, davacı şirket tarafından 27/07/2017 tarihinde idareye idareye yapılan başvuruda %51 hisseye sahip ortağının iş deneyim belgesinin yapılacak ihalelerde kullanılabilmesi için güncelleme talebinde bulunulduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında, yeni iş deneyim belgelerinin ancak ön yeterlik başvuruları aşamasında incelenebileceği ancak anılan iş deneyim belgesinin Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği çerçevesinde yapılacak ihalelerde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabileceğinin belirtildiği, bunun üzerine davalı idarece 17/08/2017 tarihinde gerçekleştirilecek "Hasankeyfte Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı" ihalesi için davacının 31/07/2017 tarihinde davet edildiği, ancak dava dışı şirket tarafından yapılan itiraz üzerine davalı idarece 09/08/2017 tarihinde anılan Genel Müdürlükten yeniden görüş istenildiği, Genel Müdürlüğün … sayılı görüş yazısı üzerine, davacıya yönelik ihaleye davet yazısının 14/08/2017 tarihinde geri alındığı ve 17/08/2017 tarihli tutanakla da davacının teklifinin değerlendirilmeksizin iade edildiği anlaşılmaktadır.
İhale ilanının yapılmadığı ve her adayın teklif veremediği ihale usullerinde, rekabet ilkesine ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine ayrıca özen gösterilmesi gerekmektedir. Anılan Yönetmelik uyarınca belli istekliler arasında ihale usulünün uygulandığı ihalelerde, rekabetin ilkesinin sağlanabilmesi için Bakanlık'ça yayınlanan Ön Yeterlik Alan İstekliler Listesi'nde bulunan en az beş isteklinin ihaleye teklif vermeye davet edilmesi gerekmektedir. İhaleye teklif vermeye davet edilecek isteklilerin seçiminde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak ihaleye teklif vermeye davet edilmesi nedeniyle idare tarafından beklenti oluşturalan isteklinin teklif vermeye davet yazısının geri alınmasına yönelik işleminin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka uygun olması gerekmektedir.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemiyle davacı uyuşmazlık konusu ihaleye teklif vermeye davet edilmiştir. Başka bir isteklinin itirazı üzerine davalı idare tarafından anılan Genel Müdürlük'ten görüş istenilmesi üzerine 14/08/2017 tarih ve 560835 sayılı işlemle de davacının ihaleye teklif vermeye ilişkin daveti iptal edilmiştir. Anılan işlemin sebep unsurunu Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü'nün … sayılı işleminin oluşturduğu görülmektedir. … sayılı işlemde idare, iş deneyim belgesi nedeniyle listelerin güncellenmediğini, 11/05/2017 tarih ve 30063 sayılı Resmî Gazete'de yer alan Ön Yeterlik Alan İstekliler Listesi'nde bulunan isteklilerin ve bu listede bulunan iş deneyim belgesi miktarlarının kullanılması gerektiğini, Ön Yeterlik Alan İstekliler Listesi'ndeki iş deneyim belgesi tutarında değişiklik yapılarak ihaleye davet edilemeyeceğini belirtmektedir.
Ön Yeterlik Alan İstekliler Listesi Bakanlıkça yayınlanmadan önce, isteklilerin meslekî ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi için iş deneyim belgesi sunmaları gerekmekte ise de, anılan Liste'de isteklilerin "Adı Soyadı/Ticaret Unvanı", "Adresi", "İli", "Telefonu" ve "Faksı" bilgilerine yer verildiği, Liste'de herhangi bir iş deneyim belgesinin veya miktarının bulunmadığı, belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalelere katılabilmek için anılan Liste'de yer almanın yeterli olduğu, davacının da anılan Liste'de yer aldığı, Liste'de yer alan davacının teklifinin değerlendirmeye alınması, iş deneyim belgesinin geçerli olup olmayacağı hususunun bu aşamada incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının teklifinin değerlendirmeye alınması yönelik yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.