T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11207
Karar No : 2022/4542
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1-... Bakanlığı
VEKİLLERİ : ...
2- ... Valiliği
VEKİLİ : ...
DAVANIN_KONUSU : Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Psikiyatri Ana Bilim Dalında profesör öğretim üyesi olarak görev yapan davacının muayenehane açma isteminin reddine ilişkin Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün tam gün yasasının uygulanması hakkındaki 05/03/2014 tarihli, 2014/8 sayılı Genelgesinin 2. maddesi ile 16/04/2014 tarihli, 2014/15 sayılı Genelgesinin 2. ve 4. paragrafında yer alan ibarelerin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 2014/8 ve 2014/15 sayılı Genelgelerde yer alan “18/01/2014 tarihinden itibaren 657, 926, 2547 ve 2955 sayılı Kanun'a tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabipleri, serbest meslek icrasında bulunmak üzere muayenehane ve benzeri yerler açamaz.” ve "6514 sayılı Kanun’un diğer hükümleri yürürlükte bulunduğundan ve söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığından...” hükümlerinin Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, mesleklerinin niteliği ve toplumsal yaşamdaki önem ve önceliği nedeniyle üniversite öğretim üyelerinden, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 12. maddesine göre hukuk alanında profesör ve doçent olanların; 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun’un 9. maddesine göre ise yükseköğretim kurumlarındaki profesör veya doöçent olan mimar ve mühendislerin, mesai saatleri içinde dahi serbest meslek faaliyetinde bulunmaları yasal güvence altına almmışken, dava konusu genelgelerde yaşam hakkı ve insan sağlığı gibi temel insan haklarını ilgilendiren bir alanda faaliyet sürdüren tıp hekimi profesörlere muayenehane açarak faaliyet gösterme yasağının getirilmekte olduğu, genelgelerin hukuki güvenlik ve haklı beklenti ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, akademik olarak çalışmaya, yardımcı doçent olarak Gülhane Askeri Tıp Akademisinde 2009 yılında başladığı, akademik çalışmalarına başlamış olduğu tarih itibarıyla hem akademik olarak çalışmasının hem de özel sektörde muayenehane açarak çalışmasının mümkün olduğu, “Akademik çalışmalara devam ederken muayenehane açma yasağını” öngören düzenlemenin 2010 yılında Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla mesleğe girdiği sırada mevcut olmayan bir hükmün daha sonradan mevzuata eklendiği, bunun sonucunda da aynı anda hem üniversitede hem de muayenehane açarak faaliyet göstermesinin önüne geçildiği, dava konusu genelgelerin kazanılmış hak ilkesi çerçevesinde daha önceden muayene açmış olanlara istisna tanımakta olduğu, kendisinin de o dönemde “doçent” unvanını aldığında muayene açabileceğini düşünerek akademik hayata başladığı, ancak bugün itibarıyla bu haklı beklentisinin boşa çıktığı, genelgelerin sağlık hizmetinden yararlanma hakkına aykırılık teşkil ettiği, dava konusu edilen bireysel işlemin sebep, konu ve amaç unsuru yönünden hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, 21/01/2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanun'la sağlık personelinin tam süre ile çalışmasına ilişkin düzenlemelerin yürürlüğe konulduğu, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları üzerine de 650 sayılı KHK ve 6514 sayılı Kanun'la yeni kurallar vazedildiği, 02/01/2014 tarihli ve 6518 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Karamame ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silahli Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 32. maddesinde değişiklik yapılarak anılan Kanunların kapsamına giren personelin çalışma esaslarının yeniden düzenlendiği, bu çerçevede 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâiler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi hükmüne tabidir.” şeklinde düzenlenerek “Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz." hükmünü taşıyan 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine atıfta bulunulmak suretiyle genel kural getirildiği ancak bu kurala Anayasa Mahkemesi'nin 5947 sayılı Kanun hakkında verdiği iptal kararı gerekçesi dikkate alınarak, profesör ve doçentler için istisna getirilerek profesör ve doçentlerin maddede belirtilen şartlar çerçevesinde özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde münhasıran “kurumsal sözleşme ile" çalışabilmelerine imkân verildiği, 6514 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim Üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne yer verildiği ve bu hükmün uygulanmasını göstermek üzere dava konusu “Tam Gün Yasası Uygulamaları” konulu 05/03/2014 tarihli ve 2014/8 sayılı Bakanlık Genelgesinin hazırlanarak uygulamaya konulduğu, ancak, Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararıyla yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi üzerine 2014/8 sayılı Bakanlık Genelgesinin söz konusu maddelerle ilgili kısmının uygulanma imkânının kalmadığı, Anayasa Mahkemesi kararı ile ortaya çıkan bu yeni hukuki durum üzerine, 2014/8 sayılı Genelgede yargı kararının icabına uygun olarak değişiklik yapmak gerektiği ve 2955 ve 2547 sayılı Kanunlara tabi tabip ve diş tabiplerinden hâlihazırda serbest mesleki faaliyette bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanların Anayasa Mahkemesince esas hakkında bir karar verilinceye veya yeni bir kanuni düzenleme yapılıncaya kadar aynı şekilde faaliyetlerine devam edebilecekleri buna karşın 6514 sayılı Kanun'un diğer hükümleri halen yürürlükte bulunduğundan ve Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest mesleki faaliyette bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığından, serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında 2014/8 sayılı Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edileceği davaya konu 16/04/2014 tarihli, 2014/15 sayılı Genelgenin düzenlendiği, Anayasa Mahkemesi kararının kapsamına girenler ile girmeyenlerin farklı hukuki statüde oldukları ve bunlar arasında eşitlik mukayesesi yapılamayacağı, Anayasa Mahkemesi kararlarının davacının 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra muayenehane açmasına cevaz veren hüküm ve gerekçe içermedikleri, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesi bulunmayan davacının, 16/08/2019 tarihi itibarıyla mezkur Kanun uyarınca muayenehane açmasının kanunen mümkün olmadığı, Anayasa Mahkemesinin yürürlükteki mevzuata ve usulüne uygun olarak muayenehane açmış ve serbest meslek faaliyetinde bulunanlar için dahi kazanılmış hakkın bulunmadığını açıkça tespit ettiği, sadece “mevcut statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin beklenti”nin meşru beklenti olarak nitelendirildiği, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte usulüne uygun olarak muayenehane açılmış ve işletiliyor olmadığından “serbest meslek faaliyetinde bulunan” statüsüne hiç girmemiş olan davacının meşru bir beklentisinin mevcudiyetinden söz etmeye imkan bulunmadığı, aynı istemle açılan davaların yargı yerlerince reddine karar verildiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Psikiyatri Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının mesai saatleri dışında mesleğini icra etmek üzere özel muayenehane açarak faaliyet gösterme yolundaki 16/08/2019 tarihli talebinin reddine dair Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... sayılı işlemi ve bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2014/8 sayılı Genelgesinin 2. maddesi ile 2014/15 sayılı Genelgesinin 2. ve 4. paragrafında yer alan ibarelerin iptali istemiyle açılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş, bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışken, söz konusu maddede 30/01/2010 tarihli, 27478 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve tamgün yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle, profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmaları öngörülmüştür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarihli, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş, böylece tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiştir.
Söz konusu kararın gerekçesinde; Anayasa’da öğretim üyelerine kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verildiği, bunların kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı özellikle vurgulanmıştır.
Bu kararda vurgulanan, öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 26/08/2011 tarihli, 28037 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapılmış, bu düzenleme ile öğretim elemanlarının 657 sayılı Kanunun 28. maddesi hükmüne tabi oldukları kuralına yer verilmiş, bununla birlikte öğretim üyeleri (2547 sayılı Kanunun 3/1-m. maddesinin bu dönemde yürürlükte olan haline göre, yükseköğretim kurumlarında görevli yardımcı doçent, doçent ve profesör) açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiştir. Ancak bu kural da, yetki kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
İptal kararı üzerine kanun koyucu tarafından, 18/01/2014 tarihli, 28886 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanunun 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yeniden yasaklanmış, bu kural Anayasa Mahkemesince Anayasaya uygun bulunmuştur.
Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanuna eklenen geçici 64. maddede ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarihli, E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve 07/11/2014 tarihli, E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararda; yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladıkları, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirledikleri, öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olmasının hakkaniyete aykırı olduğu, öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği, ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yarattığı, duraksamalara neden olduğu gerekçesine yer verilmiştir.
Tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesinin anılan kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanunun geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir.
Bu aşamada “hukuki statü” kavramı üzerinde durmak gerekir.
İdare hukuku kuralları, hukuk düzenine yeni bir kural getiren, mevcut bir kuralı değiştiren ya da ortadan kaldıran tasarruflar olarak çıkar. Bu kuralların hukuk düzeninde yarattıkları hukuki durumlar; genel, soyut, sürekli ve kişilikdışı hukuki durumlardır. Genel normlarla düzenlenen bu genel, soyut, sürekli ve kişilikdışı hukuki durumlara statü adı verilmektedir. İdare hukuku kuralları, bu anlamda pek çok statüyü düzenlemiş olduğundan idare hukuku statü hukuku olarak kabul edilmektedir.
Anayasanın 130. maddesine göre çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olarak Devlet tarafından kanunla kurulan üniversitelerde görev üstlenen öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkilerinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesine ilişkin Anayasanın 128. maddesindeki genel düzenlemeden, üniversite ve öğretim elemanlarına ilişkin 130. maddedeki özel düzenleme ile ayrılmaktadır.
Kamu görevlilerinin hak, ödev ve sorumluluklarını belirleyen kurallardan oluşan memurluk statüsü, anayasal düzenlemeye dayalı olarak yasalarla düzenlenmiş ve bu düzenleniş; statü hukuku olarak adlandırılan bir hukuk alanının oluşmasına yol açmıştır.
Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da ifade edildiği gibi, Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesi, aynı hukuki durumda bulunan kişilere hukuk kurallarının aynı şekilde uygulanması anlamını taşımakta olup, Devlet organları ve idarenin statü hukuku çerçevesinde görev yapan kamu görevlileriyle ilgili düzenlemelerde de bu ilkeye uygun davranması gerekir.
"Hukuki güvenlik" ile "belirlilik" ilkeleri, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan "hukuki güvenlik ilkesi", hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
"Belirlilik ilkesi" ise, düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.
Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesi için, meşru (haklı) beklenti seviyesine ulaşması gerekmektedir. Beklentinin meşru olup olmadığı tespit edilirken başvurulacak ölçüt, “hakkaniyet”tir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda düzenlenmiş olan hakkaniyet, hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanması anlamına gelmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesidir. Bu nedenle kanun koyucu ve idare tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. Nitekim Anayasa Mahkemesinin birçok kararında hukuk devleti ilkesini tanımlarken “hakkaniyet ölçütünün gözetilmesini” hukuk devletinin unsuru olarak sayılmaktadır.
Uyuşmazlık kapsamında; 6514 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenler mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüdedirler. Bu durum üniversitelerde görev üstlenen öğretim elemanlarının görevleri hukuki statüsünün gereği olduğu gibi serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde “önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statülerinin devam edeceği yönünde” haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri gereği olarak kabulü gerekir.
Ayrıca; geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, sadece bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceğinin kabulü öğretim üyeleri açısından aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine de aykırı olacaktır.
Öğretim elamanlarından öğretim üyelerinin, yasanın yürürlük tarihi itibariyle mesai sonrası serbest meslek icra etme hakkı bulunan ya da bulunmayan şeklinde ayrılması, üniversitelerin anayasada ifadesini bulan asli amacını oluşturan çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek görevini üstlenenler arasında "hakkaniyet ölçütünün" gözetildiğinin kabulü mümkün olmayacağı gibi bu durum nedeniyle ilerleyen dönemde üniversitelerin hizmet etmekle yükümlü oldukları bilimsel araştırma, eğitim-öğretim gibi alanlarda yaşanması şeklinde sonuçlar da gösterebilecektir.
Açıklanan nedenlerle, 6514 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte öğretim üyesi kadrosunda yükseköğretim kurumunda görev yaptığı ve bu süreçte muayenehane açma hakkı olduğu dosya içeriğinden anlaşılan davacının, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmadığı için muayenehane açamayacağı gerekçesiyle isteminin reddi yönünde tesis edilen Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... sayılı işlemi ile buna dayanak oluşturan Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2014/8 sayılı Genelgesinin 2. maddesi ile 2014/15 sayılı Genelgesinin 2. ve 4. paragrafında yer alan ibarelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 18/10/2022 tarihinde, davacı vekili Av. ...'un ve davalı ... Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ... ve davalı ... Valiliği vekili Av. ... 'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Psikiyatri Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının mesai saatleri dışında mesleğini icra etmek üzere özel muayenehane açarak faaliyet gösterme yolundaki 16/08/2019 tarihli talebinin reddine dair Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... sayılı işlemi ve bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2014/8 sayılı Genelgesinin 2. maddesi ile 2014/15 sayılı Genelgesinin 2. ve 4. paragrafında yer alan ibarelerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmişken, söz konusu madde 30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesi ile -yayımı tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere- değiştirilmiş ve bu maddenin ikinci fıkrasında; “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler. Öğretim elemanının görevi ile bağlantılı olarak verdiği hizmetin karşılığında telif ücreti adıyla bir bedel tahsil etmesi halinde 58 inci madde hükümleri uygulanır. " hükmüne yer verilmiştir.
5947 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 16/07/2010 tarihli ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile, “Anayasanın 130. maddesinde çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile kurulan üniversitelerin kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olduğu, öğretim üyeleri ve yardımcılarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilecekleri belirtilmiş, madde gerekçesinde de, yasaya bırakılan konuların 'bilimsel özerklik' ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.
Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır." yönündeki gerekçeye yer verilerek 5947 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun değiştirilen 36. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesinin iptaline karar verilmiş, karar 04/12/2010 tarihli ve 27775 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararından sonra, 26/08/2011 tarihli ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasına "uzman olanlar" ibaresinden sonra gelmek üzere "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28'inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27'nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36'ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32'nci maddesi saklı kalmak kaydıyla" ibaresi eklenmiş, söz konusu Kararnamenin 38. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesinin birinci fıkrasına, "Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz." hükmü getirilmiştir.
Kararnamenin 40. maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine bir fıkra eklenerek, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilecekleri düzenleme altına alınmıştır.
Yine Kararnamenin 40. maddesi ile 2547 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 59. maddede, “Yükseköğretim kurumları dışında meslekî faaliyette bulunmak ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra etmek isteyen öğretim üyelerine, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıla kadar ücretsiz izin verilebilir.” hükmü getirilmiştir.
650 sayılı KHK’nın bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 18/07/2012 tarihli ve E:2011/113, K:2012/108 sayılı kararı ile, 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde değişiklik öngören ve bu Kanun’a Geçici 59. maddeyi ekleyen) 40. maddesinin Yetki Kanunu kapsamında olmadığından Anayasaya aykırı olduğuna, iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Karar, 01/01/2013 tarihli ve 28515 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Son olarak, 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesi ile, 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yeniden bir düzenleme yapılmış, maddeye eklenen yedinci fıkrada, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir..." hükmüne yer verilmiştir.
6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinin yeniden düzenlenen altıncı fıkrası ile bu maddeye eklenen yedinci fıkrası da iptal davasına konu olmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarihli ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile bahsi geçen kuralın Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Söz konusu karar, 19/06/2015 tarihli ve 29391 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Diğer taraftan, 6514 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna Geçici 64. madde eklenmiş, maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne yer verilmiş ise de; bu maddenin Anayasa Mahkemesi’nin 09/04/2014 tarihli ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve karar 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/01/2014 tarihli ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Mahkeme ilgili hükmün iptal gerekçesinde; “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir.
Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır.” ifadelerine yer vermiştir.
Aktarılan mevzuat değişiklikleri ve Anayasa Mahkemesi kararları üzerine tam gün yasasının uygulanmasına ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce yürürlüğe konulan dava konusu 2014/8 sayılı Genelge'de;
"02/01/2014 tarihli ve 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 6514 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 27 nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesinde değişiklik yapılmıştır.
Anılan değişiklik ile 657, 926, 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapanlar tarafından, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açılamayacağı; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak 2547 sayılı Kanun kapsamındaki profesör ve doçentlerin, üniversitenin her bir anabilim dalındaki profesör ve doçent kadrolarında çalışan tabip ve diş tabibi kadrolarının %50’sini geçmemek ve üniversite ile çalıştırılacak özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesi arasında bir yılı aşmayan kurumsal sözleşme yapılması ve özel hastane/vakıf üniversitesi kadro sayısının %20’sini geçmemek kaydıyla, sadece özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalıştırılabileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
6514 sayılı Kanunun yayımlandığı 18/01/2014 tarihi itibariyle, 2955 ve 2547 sayılı kanuna tabi olarak görev yapanlardan serbest meslek faaliyetinde bulunanlar veya özel kuruluşlarda çalışanların üç ay içerisinde faaliyetlerini sona erdirmeleri, sona erdirmeyenlerin üniversite ile ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenlemeye uygun olarak uygulamanın aşağıdaki şekilde yürütülmesi gerekmektedir.
1) Üniversitelerde 2547 sayılı Kanuna tabi profesör ve doçent kadrolarında çalışan tabip ve diş tabiplerinden yalnızca aşağıda belirtilen koşulları taşıyanlara Müdürlükçe (İl Sağlık Müdürlüğü) özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalışma izni verilecektir.
a) Özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesinde, 2547 sayılı Kanuna tabi profesör ve doçent kadrolarında çalışan tabip ve diş tabipleri muvafakatları alınmak kaydıyla çalıştırılabilir.
b) 2547 sayılı Kanunun 36 maddesinin yedinci fıkrası kapsamında izin verilecek sayının üniversitenin her bir anabilim dalındaki profesör ve doçent kadrolarında çalışan tabip ve diş tabibi kadrolarının %50’sini geçmemesi gerekmektedir.
c) Profesör ve doçent kadrolarında çalışan tabip ve diş tabibinin görev yaptığı üniversite ile özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesi arasında süresi bir yılı aşmayan kurumsal sözleşme yapılması gerekmektedir.
d) 2547 sayılı Kanunun 36 maddesinin yedinci fıkrası kapsamında izin verilenler sadece bir özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesinde çalıştırılabilir.
e) 2547 sayılı Kanunun 36 maddesinin yedinci fıkrası kapsamında izin verilenler için özel düzenleme yapılmış olması sebebiyle, bu kapsamda bulunanlar 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olma şartı aranmaksızın özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalıştırılabilecektir.
f) Özel hastaneler ve vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecek profesör ve doçent sayısının, mevcut tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla o uzmanlık dalında faaliyetinin olup olmadığına bakılmaksızın bu sayıların yüzde 20’sini geçmemesi gerekmektedir. Vakıf üniversiteleri ile iş birliği yapan özel hastanelerde yüzde 20 oranının hesabında, üniversite kadrolarındaki tabip ve diş tabibi sayısı dikkate alınmaz.
g) 2547 sayılı Kanunun 36 maddesinin yedinci fıkrası kapsamında izin verilenler sadece özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalışabilecek olup, serbest meslek icrasında bulunmak üzere muayenehane ve benzeri yerler açamayacak, özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesi hariç diğer özel sağlık kuruluşlarında çalışamayacaktır.
h) 2547 sayılı Kanunun 36 maddesinin yedinci fıkrası kapsamında izin verilenler sadece mesai saatleri dışında çalıştırılabilecektir.
i) Özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanelerinin, ilgili mevzuata ve kurumsal sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları halinde sözleşmesi sona erdirilir ve bunlar bu kapsamda bir yıl süreyle, aykırı davranışın üç yıl içinde tekerrüründe ise beş yıl süreyle yeni sözleşme yapamaz.
2) 18/01/2014 tarihinden itibaren 657, 926, 2547 ve 2955 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabipleri, serbest meslek icrasında bulunmak üzere muayenehane ve benzeri yerler açamaz, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz. Bu nedenle 657 ve 926 sayılı Kanuna tabi tüm tabip ve diş tabiplerinden halen bu kapsamda çalışanların Müdürlükçe derhal çalışma belgelerinin veya ruhsatlarının iptal edilerek faaliyetlerinin sonlandırılması gerekmektedir.
3) Müdürlükçe, halen serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tüm tabip ve diş tabiplerinin 18/04/2014 tarihine kadar durumlarını Kanuna uygun hale getirmeleri hususunda bilgilendirme yapılması gerekmektedir. Bunlardan 18/04/2014 tarihinde halen muayenehanesini kapatmayan veya herhangi bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya devam eden tabip ve diş tabiplerinin ilişikleri kesilmek üzere görev yaptıkları üniversiteye Müdürlükçe yazılı bildirimde bulunulması gerekmektedir. Üniversite tarafından ilişiği kesilen tabip ve diş tabiplerinin isimlerinin Müdürlüğe bildirilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile 6514 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64 üncü maddenin ve 19 uncu maddesiyle 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla bu karar çerçevesinde, bu maddenin yürürlüğü 16.04.2014 tarih ve 276 sayılı 2014/15 Genelge ile durdurulmuştur.
4) 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin yedinci fıkrası kapsamında çalıştırılacak profesör ve doçentler için başlatılmak istenilen özel hastanenin/vakıf üniversitesi hastanesinin tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu sayıların yüzde 20’sini geçip geçmediğinin Müdürlükçe kontrol edilmesi gerekmektedir. Özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesinde çalışma başvurularında ilgili mevzuatta belirtilen belgelere ilave olarak Müdürlükçe aşağıdaki belgeler istenecektir;
a) Üniversite ile özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesi arasında akdedilen ve süresi bir yılı aşmayan kurumsal sözleşme,
b) Özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesi yazısı,
c) İlgili profesör veya doçentin muvafakatını gösteren belge.
5) 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin yedinci fıkrasına uygun olarak çalıştırılacak profesör ve doçentlerin başlayış ve ayrılış işlemleri Sağlık Kuruluşları Yönetim Bilgi Sistemi (SKYS) üzerinden yürütülür.
Bu kapsamda, uygulamanın titizlikle takip edilerek bu Genelge doğrultusunda gerekli işlemlerin yapılması hususunda;
Bilgilerinizi ve gereğini arz/rica ederim." yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
2014/15 sayılı Genelge'de ise;
02/01/2014 tarihli ve 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu kapsamda yapılacak uygulamalar hakkında 05/03/2014 tarih ve 9428 sayılı (2014/8) Genelge yayımlanmış idi. Bu Genelgenin 3. maddesiyle, 6514 sayılı Kanunun yayımı tarihi itibariyle serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan 2955 ve 2547 sayılı Kanunlara tabi tüm tabip ve diş tabiplerinin 18/04/2014 tarihine kadar durumlarını Kanuna uygun hale getirmeleri gerektiği bildirilmiş idi.
Ancak Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile 6514 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64. maddenin ve 19. maddesiyle 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla bu karar çerçevesinde, 2014/8 nolu Genelgenin 3. maddesinin uygulanma imkânı kalmamıştır.
2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanlar (Anayasa Mahkemesince esas hakkında karar verilinceye veya yeni bir kanuni düzenleme yapılıncaya kadar) aynı şekilde faaliyetine devam edebilecektir.
Ancak, 6514 sayılı Kanunun diğer hükümleri yürürlükte bulunduğundan ve söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığından, serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında 2014/8 nolu Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edilecektir." yönünde kurallara yer verilmiştir.
Dava Konusu Genelgelerin İncelenmesi:
Yukarıda aktarılan 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde, değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, aynı fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Anayasa Mahkemesinin 07/01/2014 tarihli ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararının gerekçesi ile birlikte tüm hukuksal süreç değerlendirildiğinde; 2547 sayılı Kanun'un Anayasa Mahkemesince iptal edilen geçici 64. maddesi, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olduğundan, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyelerinin, geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebilecekleri sonucuna varılmaktadır.
Bununla birlikte, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabipler ise, geçici 64. maddenin kapsamında olmadıklarından, bu alanda yapılan yeni düzenlemelere, yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi hükmüne tabi olacaklardır. Buna göre de, anılan kişilerin 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden sonra serbest meslek icralarına hukuki olanak bulunmamaktadır.
Davacı tarafından, eşitlik ilkesi gereğince Anayasa Mahkemesinin iptal kararından kendisinin de yararlanabilmesi gerektiği ileri sürülmüşse de; 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olup, yukarıda da belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesince söz konusu maddenin iptaline karar verilirken belirtilen kapsamda yer almayan hekimlerin kazanılmış haklarının bulunmadığı açıkça belirtilmiş, yalnızca halen özel sağlık kuruluşlarında ya da serbest olarak çalışan öğretim üyesi tabiplerin hakkaniyet gereğince bu faaliyetlerine son verilmesinin istenemeyeceği kabul edilmiştir.
Buna göre, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabiplerin, bu tarihten sonraki taleplerinin 6514 Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; 2014/8 nolu Genelge ve Anayasa Mahkemesinin 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesini iptal etmiş olması nedeniyle, 2014/8 nolu Genelge'nin anılan Kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin 3. maddesinin uygulanma imkânı kalmadığından bahisle, 2955 ve 2547 sayılı Kanun'a tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanların aynı şekilde faaliyetine devam edebilecekleri ve serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında 2014/8 nolu Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edileceğine ilişkin 2014/15 sayılı Genelge'de dayanakları Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava Konusu Bireysel İşlemin İncelenmesi:
Dava dosyasının incelenmesinden; Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Psikiyatri Ana Bilim Dalında profesör öğretim üyesi olan davacının, 16/08/2019 tarihli dilekçesi ile muayenehane açma talebiyle Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvurduğu, Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı işlemi ile 18/01/2014 tarihi itibarıyla yapılan değişikliklerden, bu değişikliklere ilişkin Anayasa Mahkemesi kararından ve bu kapsamda hazırlanan “Tam Gün Yasası Uygulaması” konulu 2014/8 ve 2014/15 sayılı Genelgeden bahsedilerek, 18/01/2014 tarihinden önce muayenehane açmak üzere başvuru yapanların taleplerinin kabul edilebileceği, 18/01/2014 tarihinden sonra başvuru yapan öğretim elemanlarının muayenehane açmalarına izin verilemeyeceği, davacının Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesinde görev yapması nedeniyle mesleğini icra etmek üzere özel muayenehane açarak faaliyet gösteremeyeceği belirtilmek suretiyle başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular 6514 Kanun'la değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddeleri kapsamında değerlendirileceğinden ve 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde, profesör ve doçent kadrosundaki tabiplerin belli şartlar dahilinde yalnızca özel hastane veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalışması öngörüldüğünden, Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesinde öğretim üyesi olan ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden evvel usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesi de bulunmayan davacının, 16/08/2019 tarihli dilekçesi ile muayenehane açma istemiyle yaptığı başvurunun, Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesinde görev yapması nedeniyle mesleğini icra etmek üzere özel muayenehane açarak faaliyet gösteremeyeceği belirtilmek suretiyle reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL duruşmalı vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.