T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11378
Karar No : 2023/2465
DAVACI: … Derneği
VEKİLİ: Av. …
DAVALILAR:
1- … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
DAVANIN_KONUSU: 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in;
a) 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin,
b) 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin,
c) 28. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (b) bendinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin,
ç) 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI:
Davacı tarafından, dava konusu değişiklik yapılırken Tıpta Uzmanlık Kurulu görüşüne başvurulmadığı, dava konusu düzenleme ile Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından belirlenen çekirdek müfredatı uyarınca, nöroloji uzmanlarının zorunlu yetkinliklerinin kapsamında olan tedavileri yapmalarına engel olunduğu, nöroloji uzman hekimlerinin tek başlarına belirtilen ilaçları reçete etme yetkilerinin ortadan kaldırılmış olmasının nöroloji uzmanlarının hangi iş ve işlemleri yapacağı konusunda sınırlama getirildiği, üçüncü basamak sağlık kuruluşları olan eğitim araştırma hastaneleri ile üniversite hastanelerinin pek çok ilçe ve/veya il merkezinde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, reçete edilme konusunda sınırlama getirilen ilaçların, üçüncü basamakta yazılmasını zorunlu ve/veya makul kılan herhangi bir neden bulunmadığı, ikinci basamakta bulunan nöroloji servislerinin, ilaca ulaşma hakları sınırlanan hastaların, teşhis, tedavi ve takipleri için tıbben yeterli oldukları, dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI:
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödemeye ilişkin usul ve esasların sağlık uygulama tebliğinde düzenleneceğinin belirtildiği, bu kapsamda Sağlık Uygulama Tebliğinde belirtilen teşhis ve tedavi yöntemlerinin yanı sıra teşhis ve tedavi ile ilgili diğer kurallar ile sağlık hizmeti bedellerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasların Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak belirlendiği ve bu amaçla ihtisas komisyonları kurulabildiği, Sağlık Bakanlığı tarafından teknik hususlara ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna görüş verildiği, ilgili mevzuat kapsamında esasen Sağlık Uygulama Tebliğini düzenleme yetkisinin Sosyal Güvenlik Kurumunda olduğu, davanın reddi gerektiği;
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, yapılan düzenlemelerde herhangi bir branşın hasta tedavisine yönelik işlemlerinin engellenmediği, hastalığın kendi uzmanı tarafından tedavi edilmesinin sağlanmaya çalışıldığı, uzun süreli ilaç kullanımlarında hastaların ilgili branş uzmanınca daha kapsamlı bir kontrolden geçirilerek söz konusu ilaç tedavisinin uygun olup olmayacağına karar verilmesinin hasta sağlığı açısından en doğru ve bilimsel yöntem olduğu, en basit ilacın bile uzun süreli kullanımında bir takım yan etkileri olabildiği ve bu hususta hassas kontrollerin gerektiği, buna göre antidepresan ilaçların yan etkilerinin bulunduğu ve 6 aydan uzun süreli kullanım gerektiğinde hastanın psikiyatri uzman hekimine yönlendirilmesi gerektiği, böylece hastaların sağlığının ön planda tutulduğu, konu hakkında alınmış Sağlık Bakanlığının uygun görüşünün bulunduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Dava konusu düzenlemenin 28. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (b) bendinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibareleri ile 36. maddesinin (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin iptaline, 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi ile 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi bakımından ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava 04/09/2019 tarihli ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin, 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin, 28. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (b) bendinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin, 36. maddesinin (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin; davacı tarafından, üçüncü basamak sağlık kuruluşları olan eğitim araştırma hastaneleri ile üniversite hastanelerinin pek çok ilçe ve/veya il merkezinde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, reçete etme konusunda sınırlama getirilen ilaçların üçüncü basamakta yazılmasını zorunlu ve/veya makul kılan herhangi bir neden bulunmadığı, ikinci basamakta bulunan nöroloji servislerinin de ilaca ulaşma hakları sınırlanan hastaların hastalıklarının teşhis, tedavi ve takipleri için tıbben yeterli donanıma sahip oldukları, bu nedenle üçüncü basamak sağlık kurumları bakımından getirilen sınırlamanın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir.
Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve Yönetmeliğin 4. maddesinin (kk) bendinde; "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış, 45. maddesinde de, bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.
Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine göre, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili bulunmaktadır.
Bu doğrultuda finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 16. maddesinin (a) bendi ile değişik, "Antidepresanlar ve antipsikotiklerin kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.2 maddesinin 1. fıkrasının üçüncü ve dördüncü cümlelerinde; "Trisiklik, tetrasiklik ve SSRI grubu antidepresanlar tüm hekimlerce reçete edilebilir. Bu gruplar arasında ilaç değişimi gereken hallerde ve/veya bu ilaçların 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. (Değişik cümleler:RG-4/9/2019-30878 mükerrer) SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların psikiyatri, nöroloji veya geriatri uzman hekimlerinden biri tarafından reçete edilmesi veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde, 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri uzman hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Bupropiyon HCl, vortioksetin (Ek ibare:RG-26/10/2021-31640)(148), trazodon uzatılmış salımlı formları ve agomelatin içeren ürünlerin yalnızca orta-ağır depresif bozukluk tedavisinde, psikiyatri uzman hekimleri tarafından veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." kuralı, aynı maddenin, 16. maddenin (b) bendi ile değişik 2. fıkrasında; "Klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol veya paliperidon içeren ürünlerin psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Klozapin etken maddeli ilaçlar için düzenlenen reçetelerde en fazla 1 aylık ilaç bedeli Kurumca karşılanır." kuralı getirilmiştir.
Dava konusu Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi ile 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresine yönelik olarak; dava konusu Tebliğ ile belli süreyi aşan kullanımlarda belirlenen hekim ya da hekimlerce düzenlenen uzman raporunun aranılması, dolayısıyla bu konuda bir sınırlama getirilmesi; tasarruf amaçlı, ilaç, para ve kaynak israfını önleyici niteliktedir. İlaçların, özel uzmanlık alanı dışındaki diğer uzmanlar tarafından yazımı için özel uzmanlık alanındaki uzmanın raporunun aranılması; doktorların tam tedavi yetkilerini belirlemeye yönelik olmayıp, hastanın doğru tanıyla, doğru tedaviyi alması ve gereksiz ilaç kullanımının önlenmesi amacına yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.
Kaldı ki Sağlık Bakanlığınca dosyada mevcut olan ve davalı idareye sunulan görüşte de; antidepresan ilaçların değişiminin yapılmak istenmesi veya 6 aydan uzun süre kullanılması durumunda psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek raporla geri ödemesinin yapılabilmesine yönelik uygulamanın uygun bulunduğu bildirilmiş yine TBMM Kamu Denetçiliği Kurumuna; antideprasan ilaçların 6 aydan uzun süreli kullanımında psikiyatri uzman raporunun aranması şartının söz konusu ilaçların deprasyon dışında(....) nöroloji uzmanları tarafından yaygın olarak kullanıldığı ve bu kısıtlamanın hastaların etkin tedavi almalarına ve mağduriyetlerine yol açtığı konusunda yapılan başvuru üzerine hazırlanan Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonu Raporunda da; "(...)Özellikle eşlik eden psikiyatrik hastalıkların varlığında bahsi geçen hastalıkların yanısıra irritable barsak sendromu, fibromiyalji gibi geniş yelpazede bir çok hastalığın tedavisinde de ek fayda sağlayabildiği gösterilmiştir. Bu klinik durumlar multidisipliner yaklaşımla etkili tedavi edilmektedir. Ancak bu durum antidepsan ilaçların söz konusu hastalıklarda rutin kullanılabileceği anlamını taşımamakta zira bu ilaçlar özellikle uzun dönem kullanımında psikotik alevlenme, manik kayma, cinsel disfonksiyon, obesite gibi bir çok yan etkiye sahiptir. Bu nedenlerle Sosyal Güvenlik Kurumu İlaç Geri Ödeme Komisyonunca alınmış olan ve hakkında görüş sorulan "Antidepresan ilaçların değişiminin yapılmak istenmesi veya 6 aydan uzun süre kullanılması durumunda psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek raporla geri ödemesinin yapılabilabileceği" kanaati açıklanmıştır.
Bu durumda, 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak, diğer hekimlerce reçete edilmesi halinde ödemenin yapılmasına yönelik yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Tebliğ'in 28. maddesinin (a) bendi ile değiştirilen Tebliğin 4.2.25. maddesinin (3) numaralı alt bendinde; "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının yaygın anksiyete bozukluğu endikasyonunda bedelleri Kurumca karşılanmaz." kuralı, yine dava konusu Tebliğin 28. maddesinin (b) bendi ile eklenen; "Gabapentin etken maddeli ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." kuralı getirilmiştir.
Yine Tebliğin 36. maddesinin (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentleri ile değişik Tebliğin "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinin 1. fıkrasında; "Gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.", 2. fıkrasında; "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." düzenlemesi yapılmıştır.
Davacı tarafından her ne kadar 04/09/2019 tarihli ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının, 37. maddesi ile 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkranın tamamının iptali talep edilmekte ise de, dava dilekçesinde "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerine yönelik olarak hukuka aykırılık iddialarında bulunulduğu görülmüştür.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanun’un yukarıda bahsedilen her iki hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye yer verilmemiştir.
Tabiplerin reçeteleme ve raporlama yetkisinin tabiplik mesleğinin icrası kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, dava konusu edilen hükümlerde, bazı ilaçların reçete edilmesi ve raporlandırılması açısından ilgili uzmanların çalıştıkları kurumlara göre bir ayrım yapılarak reçeteleme ve raporlama yetkileri arasında bir farklılık öngörülmüştür. Düzenlemeye göre üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanlar bu ilaçları reçete edip raporlayabilirken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların anılan ilaçları reçetelemeleri ve raporlamaları halinde bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.
1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Her ne kadar davalı Sağlık Bakanlığı savunmasında dava konusu düzenlemeler öncesinde verilmiş görüşlerinin bulunmadığı belirtilmiş ise de, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Pregabalin ve Gabapentin etken maddeli ilaçların kullanımına yönelik Sağlık Uygulama Tebliği'nde yapılacak dava konusu değişiklikler için 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 23/08/2019 tarih ve E.131018 sayılı yazısı ile verilen cevapta; anılan ilaçların ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen sağlık kurulu raporları doğrultusunda geri ödemesinin yapılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Buna göre, adı geçen ilaçların ilgili uzmanlarınca reçete edilmesi ve raporlandırılması yönünde tabiplerin çalıştıkları kurum açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları, bu konuda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından da bildirilmiştir. Bu halde davalı idare tarafından, bu sağlık kurumlarınca yapılması halinde bedellerinin ödenmemesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamaması karşısında, Kurumca bedeli ödenen ilaçların sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında reçete edilmesi ve raporlanması halinde ödeneceği yolundaki düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Tebliğ'in 28. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (b) bendinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibareleri ile 36. maddesinin (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin iptali, davanın; Tebliğin 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin ve 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresine yönelik kısmının reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/05/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av. …'ın, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. …'nın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde, 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile birtakım değişiklikler yapılmış, anılan değişikliğin 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin, 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin, 28. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (b) bendinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin, 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 2. maddesinde, Devletin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiş; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anılan madde hükümlerinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 72. maddesinde de, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. Anılan yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (kk) bendinde "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış; 45. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.
Buna göre, Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği sağlık uygulama tebliğleri yayımlanmaktadır.
Hukuki Değerlendirme:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bununla birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun, 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınması suretiyle karar verilmesi de yasal bir zorunluluktur.
A) Dava konusu Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi ile 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinin incelenmesi:
04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendi ile, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Antidepresanlar ve antipsikotiklerin kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.2. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü cümleleri "SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların psikiyatri, nöroloji veya geriatri uzman hekimlerinden biri tarafından reçete edilmesi veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde, 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri uzman hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Bupropiyon HCl, vortioksetin ve agomelatin içeren ürünlerin yalnızca orta-ağır depresif bozukluk tedavisinde, psikiyatri uzman hekimleri tarafından veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.
” şeklinde; anılan değişikliğin 16. maddesinin (b) bendi ile de, aynı maddenin ikinci fıkrası, "Klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol veya paliperidon içeren ürünlerin psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Klozapin etken maddeli ilaçlar için düzenlenen reçetelerde en fazla 1 aylık ilaç bedeli Kurumca karşılanır." şeklinde değiştirilmiştir.
Buna göre, dava konusu değişiklik ile psikiyatri, nöroloji veya geriatri uzman hekimlerinden biri tarafından reçete edilmesi veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde geri ödemesi yapılmakta olan SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların, 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ancak psikiyatri uzman hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı; bununla birlikte klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol veya paliperidon içeren ürünlerin de psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde geri ödemelerinin yapılacağı düzenlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının ... tarih ve ...-...-... sayılı yazısı ile geri ödemesi yapılan antidepresan ve antipsikotik ilaçlar ile ilgili olarak yapılacak Tebliğ değişikliğine esas olmak üzere oluşturulan bilimsel komisyonlarda, SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelinin Kurumca karşılanacağı; yeni nesil antipsikotiklerin (klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol, paliperidon) ve kombinasyonlarının oral formlarının psikiyatri hekimleri tarafından veya bu hekimlerce düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilebileceği yönünde görüşler alındığı belirtilerek bu doğrultuda anılan ilaçların kullanımı ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığından görüş talep edildiği, bunun üzerine Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ile -özetle- "Özellikle eşlik eden psikiyatrik hastalıkların varlığında bahsi geçen hastalıkların yanı sıra irritable barsak sendromu, fibromyalji gibi geniş bir yelpazede birçok hastalığın tedavisinde de ek faydalar sağlayabildiği gösterilmiştir. Bu klinik durumlar multidisipliner yaklaşımla etkili tedavi edilebilmektedir. Ancak bu durum antidepresan ilaçların söz konusu hastalıklarda rutin olarak klinikte kullanılabileceği anlamını taşımamakta olup, söz konusu ilaçlar özellikle uzun dönem kullanımında psikotik alevlenme, manik kayma, cinsel disfonksiyon, obesite gibi birçok yan etkiye sahiptir. Bu nedenlerle Kurumunuzca hakkında görüş sorulan “Antidepresan ilaçların değişiminin yapılmak istenmesi veya 6 aydan uzun süre kullanılması durumunda psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek raporla geri ödemesinin yapılabilmesine yönelik uygulama Kurumumuzca uygun bulunmuştur." şeklinde kanaat bildirildiği, anılan kanaatin ise Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu bünyesinde toplanan 06/02/2019 tarihli Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonunun bilimsel raporuna dayandırıldığı ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca da bu görüşler doğrultusunda dava konusu düzenlemenin yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin hukuki, tıbbi ve bilimsel dayanağı bulunduğu gibi kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını öngörmekle kamu yararı ile hizmet gereklerine de uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
B) Dava konusu Tebliğ'in 28. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (b) bendinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibareleri ile 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin incelenmesi:
04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 28. maddesi ile 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.25. maddesinde değişiklik yapılarak, pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı; yine gabapentin etken maddeli ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı düzenlenmiştir.
Yine aynı değişikliğin 36. maddesi ile Sağlık Uygulama Tebliğ'in "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinde gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı, pregabalin etken maddeli ilaçların da mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı yönünde düzenlemeler yapılmıştır.
Davacı tarafından, üçüncü basamak sağlık kuruluşları olan eğitim araştırma hastaneleri ile üniversite hastanelerinin pek çok ilçe ve/veya il merkezinde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, reçete etme konusunda sınırlama getirilen ilaçların üçüncü basamakta yazılmasını zorunlu ve/veya makul kılan herhangi bir neden bulunmadığı, ikinci basamakta bulunan nöroloji servislerinin de ilaca ulaşma hakları sınırlanan hastaların hastalıklarının teşhis, tedavi ve takipleri için tıbben yeterli donanıma sahip oldukları, bu nedenle üçüncü basamak sağlık kurumları bakımından getirilen sınırlamanın hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Türkiye'de tıp mesleğini icra edeceklere ilişkin temel düzenleme olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanun’un yukarıda bahsedilen her iki hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye yer verilmemiştir.
Tabiplerin reçeteleme ve raporlama yetkisinin tabiplik mesleğinin icrası kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, dava konusu edilen hükümlerde, bazı antiepileptik ilaçlar ile nöropatik ağrıda kullanılan bazı ilaçların reçetelendirilmesi ve raporlandırılması açısından ilgili uzmanların çalıştıkları kurumlara göre bir ayrım yapılarak reçeteleme ve raporlama yetkileri arasında bir farklılık öngörülmüştür. Düzenlemeye göre üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanlar bu ilaçları reçete edip raporlayabilirken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların anılan ilaçları reçetelemeleri ve raporlamaları halinde bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.
İdareler bir kanuna dayanmak (secundum legem) ve kanunlara (intra legem) ve varsa düzenleyici işlemin bir üst normuna uygun olmak şartıyla düzenleme yapabilmektedir. 1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların kullanımına yönelik Sağlık Uygulama Tebliği'nde yapılacak dava konusu değişiklikler için 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ve … tarih ve … sayılı yazısı ile verilen cevaplarda, anılan ilaçların ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen sağlık kurulu raporları doğrultusunda geri ödemesinin yapılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Buna göre, anılan ilaçların ilgili uzmanlarınca reçete edilmesi ve raporlandırılması yönünde tabiplerin çalıştıkları kurum açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları, bu konuda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından da ortaya konulmuştur.
Bu durumda, davaya konu ilaçları reçeteleme ve raporlama işlemlerinin, bünyesinde bu alanda eğitim almış ilgili uzman hekimlerin bulunması halinde ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında yapılabilmesi, yine davalı idare tarafından, bu sağlık kurumlarınca yapılması halinde bedellerinin ödenmemesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamaması karşısında, ilgili uzman hekimler tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporuna istinaden Kurumca bedeli ödenen ilaçların sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında reçete edilmesi ve raporlanması halinde ödeneceği yolundaki düzenlemelerde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi ile 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi yönünden oyçokluğuyla DAVANIN REDDİNE,
2. Anılan Tebliğ'in 28. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (b) bendinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibareleri ile 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin oybirliğiyle İPTALİNE,
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan … TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 09/05/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY:
04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi ile 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi yönünden;
1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları kural ve esasların bu Tüzükte gösterildiği, 6023 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabiplerinin bu Tüzük hükümlerine tabi oldukları; 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji, genel olarak, hekimin mesleki etkinlikleri sırasında hastasına, hasta sahibine, meslektaşlarına ve topluma karşı uymak ve uygulamak zorunda olduğu kurallar, tutum ve davranışların normatif bilgisi olarak tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük)
Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan hekimin, kendisine başvuran hastanın hastalığını teşhis etmesi, buna uygun tedavi yöntemini belirlemesi, uygun ilaç ve tıbbi cihazları reçete etmesi hekimin tedavi özgürlüğünü ifade etmekle birlikte aynı zamanda hekimin tanı ve teşhis koyma yükümlülüğünü de içermektedir.
Dava konusu düzenlemede, psikiyatri, nöroloji veya geriatri uzman hekimlerinden biri tarafından reçete edilmesi veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde geri ödemesi yapılmakta olan SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların, 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ancak psikiyatri uzman hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı; bununla birlikte klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol veya paliperidon içeren ürünlerin de psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde geri ödemelerinin yapılacağı düzenlenmiş olup, esasen söz konusu ilaçları reçete etme yetkisi bulunan hekimlerin, anılan ilaçların belli bir süreden fazla kullanılması gereken durumlarda bu yetkilerinin elinden alınmasının hiçbir tıbbi ve hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendinde yer alan "6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresi ile 16. maddesinin (b) bendinde yer alan "psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman raporuna dayanılarak" ibaresinde hukuka uygunluk bulunmadığından anılan düzenlemelerin de iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına bu yönden katılmıyorum.