T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1141
Karar No : 2023/5658
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. …
Huk. Müş. …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU: Davacı tarafından, yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile 500,00 TL maddi zararın, kullanılan ilaçlar için kullanım tarihlerine göre tespit edilecek rayiç bedelleri üzerinden ödeme tarihlerinden itibaren, 5.000,00 TL manevi zararının da dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, hiperhidroz (aşırı terleme) tanısı nedeniyle botoks (botulismus toksini tip A) uygulaması yapıldığı, anılan uygulamanın bedelinin ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun Sosyal Güvenlik Kurumunca “hiperhidroz tanısının botoks ilacının ödeme listesinde bulunmadığı” gerekçesiyle reddedildiği, anılan ret işleminin ve dayanağı Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A” ilacının bedelinin ödenme koşullarını düzenleyen hükümde “hiperhidroz” rahatsızlığının sayılmamış olmasının eksik ve hukuka aykırı olduğu iddiasıyla Danıştayda iptal davası açıldığı, Danıştay Onbirinci Dairesinin kararıyla tedavi masrafının ödenmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı 25/05/2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin hiperhidroz hastalığına yer verilmediğinden bahisle eksik düzenleme sebebiyle iptaline karar verildiği, verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca reddedildiği, yine karar düzeltme isteminin de reddine karar verilerek kararın kesinleştiği, kesinleşen karar üzerine, Kuruma defaatle başvuruda bulunulduğu ve cevap alınmadığı, bu kez Bursa 23. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye sayılı ihtarnamesi ile yargı kararının yerine getirilmesi, iptal edilen idari işlemin devamı niteliğinde olan ve halen yürürlükte bulunan 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi ve davacının geçmiş yıllarda yapmış olduğu tedavi giderlerinin ödenmesi için başvuruda bulunulduğu, 2008 yılından beri tüm tedavilerin kendisi tarafından karşılandığı ve geçmiş dönemde yaptığı ödemelere yönelik Kurumca yapılan herhangi bir geri ödeme olmadığı, 28/01/2014, 30/12/2014, 10/12/2015, 07/11/2016 ve 20/11/2017 tarihlerinde her bir tedavisinde yüz'er ünite olmak üzere toplam 500 ünite botulismus toksini ilaç ve uygulama masraflarını kendi imkânlarıyla karşıladığı, 20/11/2017 tarihinde ilaç ücreti için Özel Bursa Hayat Hastanesine 500,00 TL ödeme yapıldığı, bundan önceki tarihler açısından ise ilaç masraflarının bu aşamada belgelenememekle birlikte, belirtilen hastanelere yazılacak müzekkereler neticesinde uygulanan ilaç dozlarının tespiti ile ilaç miktarının ödeme tarihlerindeki rayiç değerlerinin sorularak maddi zararın tespit edilebileceği, davalı idarece kesinleşen yargı kararı uygulanmayarak ülkenin kurumlarına ve hukukun üstünlüğüne olan inancın zedelendiği, bununla birlikte somut olayda idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu ve 5.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, aksiler hiperhidroz hastalığı tanısı konulan ve emekli sandığı iştirakçisi olan davacı tarafından, bu hastalığına ilişkin tedavi masraflarının ödenmesi isteminin reddine dair işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen 25/05/2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin “Baotulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin kapsamına aksiler hiperhidroz hastalığının dahil edilmemesine ilişkin düzenlemenin iptaline karar verilmesi talebiyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı aleyhine açılan davada, dava konusu bireysel işlem ile bu işlemin dayanağı olan eksik düzenlemenin iptaline dair karar verildiği, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından bu karara karşı yapılan kanun yolu başvurularının reddi üzerine ilk derece mahkemesi kararının kesinleştiği, akabinde davacı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilen ihtarname ile kesinleşen yargı kararının yerine getirilmediğinden bahisle iptal kararının uygulanması ile ilaç bedellerinin kanuni faiziyle birlikte ödenmesi, Sağlık Uygulama Tebliği'nin ilgili maddesinin hiperhidroz tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle, aksi halde maddi ve manevi tazminat davası açılacağı ihtarıyla idari müracaatta bulunulduğu, bu talebin cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedildiğinden bahisle iş bu davanın açıldığının anlaşıldığı, iptali talep edilen işlem Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından tesis edilmiş olduğundan ve işbu davanın münhasıran işlemin tesisi hususunda nihai yetkisi bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı husumetiyle görülmesi ve Bakanlığın hasım mevkiinden çıkarılmasına karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, davanın süresinde açılmadığı, Kurumun, sağlık finansmanını sağlarken sınırlı bütçesini, 5510 sayılı Kanun’un 72. ve 73. maddeleri ile Kuruma yüklenmiş olan görev tanımına uygun olarak sağlayacak ve sürdürecek şekilde, artan sağlık harcamaları karşısında maliyet analizleri doğrultusunda en etkin şekilde kullanmak ve kamu yararını artırmak amacıyla ilaçlar da dâhil tüm sağlık hizmetleri finansmanında seçim yapmak zorunda olduğu; davacı tarafından eksik düzenleme sebebiyle açılan davada, Danıştay Onbirinci Dairesince iptal kararı verildiği, kararın gerekçesinin de "Botulismus Toksini Tip A"nın Sağlık Uygulama Tebliğinde belirlenmiş hastalıklarda ödenecek olmasına rağmen davacının hastalığı olan hiperhidrozis tanısında ödenmediği, Tebliğin dayanağı İlaç Geri Ödeme Komisyonu kararının gerekçesinde de bu hastalık için neden ödenmediği konusunda bir açıklık olmadığından bahsedildiği, eksik düzenleme olarak komisyon kararında gerekçenin eksik olduğu düşünülerek, hiperhidrozis tanısı için "Botulismus Toksini Tip A"nın ödenip ödenmeyeceğinin mahkeme kararı da dikkate alınarak 05/09/2018 tarihinde yapılan Komisyonda bilimsel görüşler de değerlendirmeye alınarak mevcut Tebliğ maddesinde yer alan durumlarda ödenebileceği de belirtilerek sonuçta finansmanının sağlanmayacağı konusunda yeni karar alındığı, maddi ve manevi tazminat şartlarının oluşmadığı, davacının maddi zararının varlığını ve miktarını ispat ile yükümlü olduğu, maddi zararına ilişkin kanıtları ibraz etmediği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile davacının tazminat isteminin kabulüne, 500,00 TL maddi tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 24.03.2013 tarihli Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5 maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi işleminin iptali ile şimdilik 500,00 TL maddi zararın, kullanılan ilaçlar için kullanım tarihlerine göre tespit edilecek rayiç bedelleri üzerinden işleyecek yasal faizi ile birlikte, ağır hizmet kusuru nedeniyle 5.000,00 TL manevi zararının da dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, Emekli Sandığı emeklisi olan davacı tarafından, Aksiler Hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına ilişkin tedavi masrafının ödenmesi yolunda yaptığı başvurunun reddine dair işlem ile bu işlemin dayanağı 25.5.2007 gün ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle Danıştay Onbirinci Dairesinin ... sayılı esasına kayıtlı olarak açılan davada anılan Dairece " Sandık emeklisi olan ve Aksiler Hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığı bulunan davacının, bu rahatsızlığının tedavisi için gittiği Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Anabilim Dalı tarafından düzenlenen ve Nöroloji, Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon ve Göz Hastalıkları Anabilim Dalı öğretim üyeleri tarafından imzalanan 26.3.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda davacıya "Aksiler Hiperhidroz" tanısı konulduğu, organik nedenlerin ekarte edildiği, tıbbi tedaviye cevap vermediğinden dolayı botox kullanmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, davacı tarafından söz konusu rahatsızlık için kullandığı botox bedelinin ödenmesinin istenildiği, davalı idarece istemin reddi üzerine görülen davanın açıldığı, ... tarih ve E:... sayılı ara kararı ile Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığından; aksiler hiperhidroz (aşırı terleme) tanısı konulan hastalara botox tedavisi uygulanıp uygulanmayacağı, bu tedavi uygulanacak ise, hastalığın hangi safhasında uygulanması gerekeceği, bu hastalığın tedavisi için alternatif tıp yöntemlerinin bulunup bulunmadığı, hangi tedavi yönteminden kesin sonuç alınacağı, hangi tedavi yöntemi uygulandıktan ve sonuç alınamadığı anlaşıldıktan sonra botox tedavisinin önerileceği, botox tedavisinin aksiler hiperhidroz hastalığı için son ve kesin çözüm olup olmadığı konularında açıklayıcı bilgilere ihtiyaç duyulduğundan, konu ile ilgi anabilim dalında yer alan uzman kişiler tarafından düzenlenecek ve bu hususlarla ilgili açıklayıcı bilgilerin yer aldığı raporun Dairemize gönderilmesinin istenildiği, ara kararına cevaben Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından gönderilen yazı eki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, hiperhidroza yönelik tedavide, tedavinin saptanabilmesi halinde altta yatan sebebe yönelik, semptomatik tedavi seçenekleri olarak geçici etkili, tekrar uygulama gerektiren tedavi seçeneklerinin a) topikal etkili ajanlar, b) sistemik etkili ajanlar c) iyontaforez, d) Botulismus Toksin A uygulamaları e) psikoterapi olduğu; kalıcı ve kesin etkili tedavi seçenekleri olarak, a) açık veya endoskopik sempatektomi b) aksiller doku eksizyonu, c) sabkutan aksilla küretajı d) SAL (Suctian Assisted Lipolysis) gösterilmiş; hastaya cerrahi veya medikal tedavinin olası avantajları ve dezavantajları anlatılarak hiperhidrozisin ağırlık derecesi de göz önünde bulundurularak tedavinin kişiselleştirileceği, botilismus toksini A'nın semptomatik hiperhidrozis olgularında etkili olarak semptomları giderdiği, ancak, toksinin özelliğinden dolayı etki süresinin çeşitli çalışmalarda uygulama miktarına bağlı olarak değişmekle birlikte 2 veya 11 aylık süre ile sınırlı kaldığı, semptomatik tedavinin devamı için bu süreden sonra tekrar uygulama gerektirdiği, hastaların tedavi gereksinimlerinin yapılan çalışmalara göre 10 yıllık süre ile sınırlı olduğu, hastanın memnuniyetinin sağlanamadığı hiperhidrozis derecesinin aşırı veya diğer girişimsel olmayan tedavi yöntemleri ile yeterli tedavi sağlanamadığı durumda kesin ve kalıcı çözüm için hastaya cerrahi tedavinin olası riskleri de anlatılarak cerrahi tedavinin önerileceği, cerrahi yöntemle etkilenmiş bölgenin çıkarılması ve onarımı olası komplikasyonlar da göz önünde bulundurularak kesin ve kalıcı bir tedavi seçeneği olarak göze çarptığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, davacı hakkında, Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 26.3.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda, tebliğde belirtilen uzman hekimlerince davacıya "Aksiler Hiperhidroz" tanısı konulduğu, organik nedenlerin ekarte edildiği, tıbbi tedaviye cevap vermediğinden dolayı botox kullanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Buna göre, davalı İdarece, Tebliğ kapsamına alınan hastalıklar belirlenirken uzman kişilerin görüşleri alınarak hangi olgunun kapsama alınıp alınmayacağı hususunda araştırma yapılırken, aşırı terleme durumuyla ilgili değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Zira, aksiler hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığının tedavi yöntemleri arasında botox uygulaması yer almasına rağmen bu hastalığın Tebliğde öngörülen olgular arasında sayılmadığı, davacının durumunun Tebliğde öngörülen bütün koşulları taşıdığı, hastalığının organik nedenlerinin ekarte edilmesi ve tıbbi tedaviye cevap vermemesi nedeniyle adı geçen ilacın kullanılmasının zorunlu olduğunun bilimsel olarak sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi karşısında, ilaç bedelinin emekli statüsündeki davacıya 5434 sayılı Kanun'un geçici 139. maddesi uyarınca ödenmesi gerekirken, bedelin ödenmesi isteminin reddine dair işlem ile bu işlemin dayanağı Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin, tedavi gideri karşılanacak olgular arasında aksiler hiperhidroz hastalığına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemede hukuka uyarlık" bulunmadığı gerekçesiyle Aksiler Hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına ilişkin tedavi masrafının ödenmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı 25.5.2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin Aksiler Hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Davanın, 24.03.2013 tarihli Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5 maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi işlemi kısmının incelenmesinden,
Dava konusu olayda, davacı hakkında, Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 26.3.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda, tebliğde belirtilen uzman hekimlerince davacıya "Aksiler Hiperhidroz" tanısı konulduğu, organik nedenlerin ekarte edildiği, tıbbi tedaviye cevap vermediğinden dolayı botox kullanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Buna göre, davalı İdarece, Tebliğ kapsamına alınan hastalıklar belirlenirken uzman kişilerin görüşleri alınarak hangi olgunun kapsama alınıp alınmayacağı hususunda araştırma yapılırken, aşırı terleme durumuyla ilgili değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından davacının 24.03.2013 tarihli Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5 maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının ilaç bedellerinin ödenmemesine ilişkin işleme gelince, Uyuşmazlık konusu olayda, Emekli Sandığı emeklisi olan davacıya yıllar önce hiperhidroz (aşırı terleme) tanısı konulduğu, Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nde botoks (botulismus toksini tip A) uygulanması neticesinde rahatsızlığına çözüm bulunduğu, 2004 ve 2005 yıllarında Emekli Sandığının davacıya hem ilaç hem de hastane uygulaması için gereken ödemeleri yaptığı, 2008 yılında ise SGK’ya yapılan başvuruya Kurum tarafından “hiperhidroz tanısının botoks ilacının ödeme listesinde bulunmadığı” gerekçesiyle ret cevabı verildiği, bu ret cevabının ve dayanak olarak gösterilen Sağlık Uygulama Tebliği’nin "Botulismus Toksini Tip A” ilacının Kurum tarafından ödenmesi koşullarını düzenleyen madde içeriğinde “hiperhidroz” (aşırı terleme) rahatsızlığının sayılmamış olmasının eksik ve hukuka aykırı olduğu iddiasıyla Danıştay’da iptal davası açıldığı, Danıştay Onbirinci Daire’nin 20.10.2011 tarihli kararıyla “Aksiler Hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına ilişkin tedavi masrafının ödenmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı 25.5.2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin Aksiler Hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptaline” karar verildiği, verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 30.06.2014 tarihli ve 2011/796 E., 2014/2835 K. sayılı, karar düzeltme başvurusunun ise yine İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21.06.2017 tarihli ve 2015/1391 E., 2017/2675 K. sayılı kararı ile reddedildiği; kesinleşen karar üzerine, Bursa 23. Noterliğinin 30.03.2018 tarih, 12434 yevmiye numaralı ihtarı ile davalıya yargı kararını yerine getirmesi, Mahkeme tarafından iptal edilen idari işlemin devamı niteliğinde olan ve halen yürürlükte bulunan 24.03.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren SUT’un "Botulismus Toksini Tip A Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi ve davacının geçmiş yıllarda yapmış olduğu tedavi giderlerinin ödenmesi için başvuru yapıldığı, başvurunun zımnen reddedildiği görüldüğünden yargı kararının yerine getirilmemesi nedeniyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
Davacının maddi tazminat talebine gelince,davacı 2008 yılında açtığı dava öncesindeki ilaç bedellerini belgeleleyerek davalı SGK'ya başvuracağından maddi tazminat talebi bu aşamada incelenmemiştir.
Davacının manevi tazminat talebine gelince,yargı kararının gereği idarece yerine getirilmediğinden davacıya manevi zararının karşılığı 1000,00 TL tazminat ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 24.03.2013 tarihli Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5 maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi işleminin iptali, davacıya manevi zararının karşılığı 1.000,00 TL tazminat ödenmesine hükmedilmesi, maddi tazminat talebi yönünden bu aşamada hüküm kurulamayacağı gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 17/10/2023 tarihinde davacı vekili Av. …'un, davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri Av. …'ın ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığını temsilen Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra hazır bulunan taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı idarelerin usul itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre,
Davacıya konulan "aksiler hiperhidroz (aşırı terleme)" tanısı sebebiyle botoks uygulamasının yapıldığı, yapılan tedavi masrafının ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair işlem ile bu işlemin dayanağı olan 25/05/2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbirinci Dairesinin 20/10/2010 tarih ve E...., K:... sayılı kararı ile "davalı idarece, Tebliğ kapsamına alınan hastalıklar belirlenirken uzman kişilerin görüşleri alınarak hangi olgunun kapsama alınıp alınmayacağı hususunda araştırma yapılırken, aşırı terleme durumuyla ilgili değerlendirme yapılmadığının anlaşıldığı; zira, aksiler hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığının tedavi yöntemleri arasında botox uygulaması yer almasına rağmen, bu hastalığın Tebliğde öngörülen olgular arasında sayılmadığı, davacının durumunun Tebliğ'de öngörülen bütün koşulları taşıdığı, hastalığının organik nedenlerinin ekarte edilmesi ve tıbbi tedaviye cevap vermemesi nedeniyle adı geçen ilacın kullanılmasının zorunlu olduğunun bilimsel olarak sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi karşısında, ilaç bedelinin emekli statüsündeki davacıya 5434 sayılı Kanun'un geçici 139. maddesi uyarınca ödenmesi gerekirken, bedelin ödenmesi isteminin reddine dair işlem ile bu işlemin dayanağı Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin, tedavi gideri karşılanacak olgular arasında aksiler hiperhidroz hastalığına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği" gerekçesiyle aksiler hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına ilişkin tedavi masrafının ödenmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı 25/05/2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin aksiler hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karara karşı yapılan temyiz isteminin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/06/2014 tarih ve E:2011/796, K:2014/2835 sayılı kararı ile, karar düzeltme isteminin ise 21/06/2017 tarih ve E:2015/1391, K:2017/2675 sayılı kararı ile reddine karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir.
Davacı tarafından, Bursa 23. Noterliğinin … tarih ve … sayılı ihtarnamesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından Danıştay (Kapatılan) Onbirinci Dairesince verilen iptal kararının gecikmeksizin uygulanması; tüm tedavi giderlerinin belgelenememesi sebebiyle 28/01/2014, 30/12/2014, 10/12/2015, 07/11/2016 ve 20/11/2017 tarihlerinde her bir tedavide yüz'er ünite olmak üzere toplam 500 ünite botulismus toksini ilaç uygulamasının ödeme tarihlerindeki rayiç değerlerinin tespiti ile ayrı ayrı ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi; aynı idari işlemin devamı niteliğinde olan 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talep edilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve E-… sayılı yazısı ile konu ile ilgili gerekli yazışmaların yapıldığı ve işlemlerin devam ettiği yönünde cevap verilmiş ise de, davacı tarafından anılan cevabın kesin olmadığı kabul edilerek başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile 500,00 TL maddi zararın, kullanılan ilaçlar için kullanım tarihlerine göre tespit edilecek rayiç bedelleri üzerinden ödeme tarihlerinden itibaren, 5.000,00 TL manevi zararının da dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." hükmüne yer verilmiş; 125. maddesinin birinci fıkrasında idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olduğu; son fıkrasında ise, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu vurgulanmıştır.
Yine Anayasa'nın "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında da, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmü yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinde de Anayasa hükmüne benzer bir düzenleme öngörülerek birinci fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." hükmüne; üçüncü fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Hukuki Değerlendirme:
Hukuk devleti, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, yönetilenlere hukuki güvence sağlayan devlettir. Bir başka deyişle, hukuk devleti sadece yönetilenlerce uyulacak kurallar koyan devlet olmayıp, aynı zamanda koyduğu hukuk kurallarıyla kendini bağlı gören devlettir.
Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri de idarenin yargısal denetiminin yapılabilmesidir. Anayasa'nın yukarıda belirtilen 125. maddesinde yer alan idarenin her türlü eylem ve işleminin yargısal denetime tabi olacağı yolundaki amir hüküm, belirtilen ilkenin somut halini teşkil etmektedir. Hukuk devletinin gereği olarak idarenin yargısal denetimi ancak idari yargı mercilerince verilen kararların, fiili ve hukuki imkansızlık dışında gecikmeksizin yerine getirilmesi ile mümkün olacaktır.
Yukarıda yer verilen emredici hukuk kurallarına göre, idarelerin yargı kararlarını gecikmeksizin uygulaması yasal bir zorunluluk olup, idarenin yargı kararlarına uyması ve bu kararların gereklerine göre işlem tesis etmesi ya da eylemde bulunmak zorunda olması, aynı zamanda hukuk devleti olmanın da bir gereğidir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan bu ilke karşısında, idarenin mahkeme kararlarını "aynen" ve "gecikmeksizin" uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, yargı kararlarının uygulanması bakımından idare ''bağlı yetki'' içerisinde bulunmaktadır.
Bu itibarla, 2577 sayılı Kanunun 28. maddesine göre yargı kararının derhal uygulanması asıl olup, öngörülen otuz günlük süre ise kararın uygulanması için idarelere tanınan nihai süreyi ifade etmektedir. Dolayısıyla, Kanun'da öngörülen süre içerisinde mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi durumunda, idarenin sorumluluğunun ortaya çıkacağı kuşkusuzdur. İdare tarafından kararların yerine getirilmemesi halinde ise, ilgilisi uğradığı maddi ve manevi zararı tazminat olarak isteyebilecek ve bunu dava konusu edebilecektir.
Davacının başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin incelenmesi;
Dava dosyasının incelenmesinden, "aksiler hiperhidroz (aşırı terleme)" tanısı sebebiyle botoks uygulaması yapılan davacı tarafından, söz konusu uygulamanın bedelinin ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine, anılan işlem ile bu işlemin dayanağı olan 25/05/2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle davalı idare aleyhine açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbirinci Dairesinin 20/10/2010 tarih ve E...., K:... sayılı kararı ile bireysel işlemin iptali ile işlemin dayanağı Tebliğ hükmünün aksiler hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına yer verilmediğinden bahisle eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verildiği, anılan kararın temyiz ve karar düzeltme yolları tüketilmek suretiyle kesinleştiği, davacı tarafından yargı kararının uygulanması istemiyle başvuruda bulunulmasına rağmen davalı idare tarafından bugüne kadar yargı kararının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mahkeme kararlarının idareler tarafından geciktirilmeksizin ve tam olarak yerine getirilmesinin idareler açısından yükümlülük olduğu ve somut olayda kesinleşmiş yargı kararının davalı idarece uygulanmadığı dikkate alındığında, yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davacının maddi tazminat istemine ilişkin kısmının incelenmesi;
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin hukuka aykırı eylem yapması veya işlem tesis etmesi, kural olarak hizmet kusurunu oluşturur. Buna göre, idarenin, anayasal bir zorunluluk olan yargı kararını uygulamaktan kaçınması da idarenin hizmet kusuru mahiyetinde olup, Anayasasının 125. maddesinde idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmü ile 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca yargı kararının yerine getirilmemesi nedeniyle davacının uğradığı zararların idarece tazmini gerektiği açıktır.
Bununla birlikte, hizmet kusuruna dayalı maddi tazminat istemlerinde, tazmin edilecek zararın, mal varlığında gerçek, kanıtlanabilir bir azalma veya artma olanağından yoksun kalma niteliğinde somut olarak ortaya konulabilmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamında, davacı tarafından sunulan 20/11/2017 tarihli kasa fişi uyarınca 500,00 TL tedavi giderine ilişkin harcama yapıldığı görüldüğünden, davacının 500,00 TL maddi zararının davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından 28/01/2014, 30/12/2014, 10/12/2015, 07/11/2016 ve 20/11/2017 tarihlerinde her bir tedavide yüz'er ünite olmak üzere toplam 500 ünite botulismus toksini ilaç uygulamasının yapıldığı, anılan uygulamaların ödeme tarihlerindeki rayiç değerlerinin tespiti gerektiği ileri sürülmüş ise de, anılan harcamalara ilişkin maddi zararın kesin ve net bir biçimde ortaya konulamadığı ve maddi zarara ilişkin bilgi ve belgenin eklenmediği görülmüştür.
Davacının manevi tazminat istemine ilişkin kısmının incelenmesi;
Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı bir miktarda olması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu olay, yargı kararının yerine getirilmemesinden kaynaklanmakta olup, idarece mevcut Anayasal ve yasal hükümler gözardı edilmek suretiyle yargı kararı uygulanmadığından ve olayda manevi tazminat ödenmesini gerektirecek koşullar oluştuğundan, davalı idarenin, olaydaki kusurunun niteliği ve ağırlığı dikkate alındığında, davacının manevi tazminat isteminin kabulü ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı tarafından yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin İPTALİNE,
2. Davacının tazminat isteminin KABULÜ ile … TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren ve … TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından alınarak davacıya ödenmesine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumundan alınarak davacıya verilmesine,
4. Kabul edilen maddi tazminat miktarı yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmedilecek vekalet ücreti kabul edilen miktarı geçemeyeceğinden … TL vekalet ücretinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumundan alınarak davacıya verilmesine,
5. Kabul edilen manevi tazminat miktarı yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmedilecek vekalet ücreti kabul edilen miktarı geçemeyeceğinden … TL vekalet ücretinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumundan alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.