Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/1152 E. , 2021/5448 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1152
Karar No : 2021/5448
DAVACI : … Gümrük Müşavirliği A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 07/10/2009 tarihli ve 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesine, 03/01/2019 tarihli ve 30644 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 2. fıkranın, 3. fıkranın (a), (b) ve (ç) bentlerinin, 4., 5., 6. ve 7. fıkraların ve aynı Yönetmelikle Gümrük Yönetmeliğine eklenen Geçici 13. maddenin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinde idareye, bazı tespit işlemlerini yapmak üzere niteliklerini belirleyeceği gümrük müşavirlerini yetkilendirme konusunda yetki verilmekle birlikte, çalışma hürriyetini sadece belirli bir yerle sınırlandıracak düzenleme yapma yetkisi verilmediği, üst normlarda yer almayan ve Anayasal özgürlüklere dokunacak şekilde çalışma hürriyetini kısıtlayıcı mahiyetteki düzenlemenin yönetmelikle yapılmasının normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin (YGM) tespit işlemlerini üstlendiği her antreponun başında nitelikleri gümrük idaresince belirlenen bir çalışanın sürekli bulunduğu, teknolojik gelişmeler münasebetiyle antrepoların 7/24 izlenebildiği bir zamanda faaliyet alanının bağlı bulunulan bölge ile sınırlandırılmasının objektif bir izahının bulunmadığı; sayım tutanaklarını imzalama, mühür ve kaşeleri kullanma, meşruhat verme gibi işlemleri yapma yetkisinin sadece gümrük müşavir yardımcılarına tanındığı, antrepolarda görev yapan ve gümrük müşavir yardımcılığı sınavına hazırlanan stajyerlere sayım tutanaklarını imzalama yetkisi verilmediği, dava konusu düzenleme ile stajyerlere iş yaptırma olanağı kalmadığından stajyerlerin işten çıkarılmak zorunda kalınacağı; çalışma hürriyetini sınırlayıcı kurallar getiren düzenleme ile YGM’nin bir başka yerdeki antrepoya gümrük müşavir yardımcısı görevlendirerek tespit işlemi yapma imkânının elinden alındığı, dolayısıyla, YGM’ye çalışma bölgesi seçme yönünden serbestlik verilmiş gibi görünse de, bağlı bulunduğu gümrük müşavirliği derneği dışında bir çalışma bölgesi seçen YGM’nin seçtiği bölgede çalışan gümrük müşavir yardımcısı vasıtası ile tespit işlemi yapabilme olanağı da ortadan kaldırılmış olduğundan, başka bir bölge seçme ihtimalinin de fiilen ortadan kaldırıldığı; stajyer çalıştırılmasına olanak tanınmaması ve her bir antrepo için ayrı gümrük müşavir yardımcısı görevlendirme zorunluluğu getirilmesi ile YGM sisteminin çalışamaz hale getirildiği, çalıştıracağı kişilerle ilgili karar verme yetkisini YGM’ye bırakmayan kuralın hukuki düzenlemelere, çalışma ve çalıştırma hakkına aykırı olduğu, 3. fıkra ile YGM’ye yanında stajyer çalıştırma hakkı tanınırken 4. fıkrada antrepolarda stajyer çalıştırma yasağı getiren bu düzenlemenin YGM yanında stajyer çalıştırılmasına izin verilmemesi anlamına geldiği ve bu fıkranın uygulanması halinde stajyerler açısından da hak kaybına neden olunacağı; 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile gümrük müşavirleri için konulmuş olan kurallar çerçevesinde böyle bir sayı sınırlaması bulunmadığı, davalı idarenin YGM’nin iş alanını daraltmak yerine iş imkânı sağlama amacı içinde olması gerektiği, düzenleme ile getirilen sınırlamaların kamu yararına ve meşru bir amaca hizmet etmediği, çalışma ve sözleşme özgürlüğü ile çalışma hakkını engelleyici ve daraltıcı bir sınırlama getiren bu kuralın Anayasa’nın 2, 13, 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu; tüzel kişilerde şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerin ne şekilde atanacağının Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlendiği, müdür tek kişi ise bu kişinin şirket ortağı olmasının zorunlu olduğu, limited şirketlerde müdürlerin şirket ortağı olmasının zorunlu olmadığı, şirket ortakları dışından da müdür atanabileceği, ancak tek müdür bulunuyorsa bunun, birden fazla müdür bulunuyorsa en az birinin şirket ortağı olmasının gerektiği, iptali istenilen kural, tüzel kişilerin ortaklarına verecekleri hisse oranlarıyla ilgili üst normlarda bulunmayan bir sınırlama getirdiğinden yönetmelikle düzenlenemeyeceği; halen faaliyette olan YGM firmalarının Bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapmak üzere alacakları şirket ortağı YGM’nin şirkette en az %20 oranında hissedar olması şartı getirildiği, davalı idarenin getirdiği her antrepoda bir gümrük müşavir yardımcısı görevlendirme gibi bazı kurallarla zaten fiili ve etkin bir denetim sağlayacak düzenlemelerin yapıldığı, tespit işlemi yapılabilmesinin şartı olarak şirkette belirli bir hissenin bulunması kuralının etkin denetime hizmet edecek bir kural olmadığı ve kamu yararı amacı da taşımadığı, çalışma hak ve özgürlüğü ile özel teşebbüs hürriyetini kısıtlayıcı, kanunda yer almayan düzenlemenin Anayasa’nın 13. maddesine de aykırı olduğu; mezuniyet ve yaş şartının getirildiği 07/10/2016 tarihli Yönetmelik değişikliğine karşı açılan davada “yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin hali hazırda göreve devam eden YGM’leri olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği anlaşılmakla, bu yönü ile dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık görülmediği” gerekçesiyle yürürlüğe ilişkin 40. maddenin iptal edildiği, yapılan düzenleme ile YGM müessesesi korunmuş olmakla birlikte, gümrük müşavirliğinde belirli bir tecrübe edinmiş ve YGM belgesi almaya hak kazanmış ve hali hazırda YGM olarak görev yapan kişilerin büyük çoğunluğunun 31/12/2019 tarihinden itibaren bu mesleği yürütmelerinin imkansız hale getirildiği, kazanılmış hakların korunmadığı, sadece ek süre verildiği ve böylelikle yargı kararının sonuçlarının ortadan kaldırıldığı, kazanılmış hakların korunmasına ilişkin geçiş düzenlemesinin, ek süre verilmesi değil, ilgilinin diğer şartları haiz kalmak koşulu ile mesleğini yapabildiği sürece, sonradan konulan şartlardan muaf tutulması anlamına geldiği, Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinde idareye bazı tespit işlemlerinin yapılması konusunda niteliklerini belirleyeceği gümrük müşavirini yetkilendirmek konusunda yetki verilmekle birlikte, yasada olmayan yaş şartının getirilmesi yetkisinin verilmediği, ayrıca, YGM’ler antrepoların denetlenmesi bakımından yanlarında stajyer gümrük müşaviri, gümrük müşavir yardımcısı istihdam ederek bazı işlemleri bu kişiler vasıtası ile yaptıklarından, 65 yaşını aşmış bir kişinin YGM mesleğini usulüne uygun şekilde yapamayacağı kabulüne dayanan dava konusu işlemin mesleğin niteliğine ve icra şekline uygun düşmediği ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği (YGM) uygulamasının başladığı 2008 yılından bu yana sistemin işleyişinin Bakanlık denetim elemanları ve gümrük idareleri tarafından kontrol edildiği, yapılan denetimlerde antrepoya ayda bir kere bile uğramayan YGM’nin bulunduğu, antrepolara giren – çıkan eşyanın tespiti için Bakanlıkça belirlenen niteliklere sahip bazı müşavirlere verilen imtiyazın, herhangi bir niteliği bulunmayan stajyerlere kullandırıldığının ve antrepoda görevlendirdiği personelin YGM’ye ait yetkilerin tamamını kullandığının anlaşıldığı, 65 yaşını doldurmamış olma şartının ilk kez 07/10/2016 tarihinde getirildiği, anılan düzenlemeye karşı dava açma süresinin 07/12/2016 tarihinde sona erdiği, herhangi bir uygulama işlemi de olmadığından, ilgili hüküm yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, kazanılmış hak iddiasının kabul edilebilir olmadığı, YGM uygulamasının, konusunda Kanun tarafından verilen yetkinin kullanılmasının sonucu olduğu, kanunla verilen bu yetkinin mevcut uygulamada değişiklik yapılmasını ve gerektiğinde sonlandırılmasını da kapsadığı, diğer taraftan Yönetmelik değişikliği sonucunda YGM niteliğini kaybedenlerin dolaylı temsil suretiyle (Gümrük Müşaviri olarak) faaliyet göstermelerinin mümkün olduğu, daha önce YGM konusunda yapılan Yönetmelik değişiklikleri ve çıkarılan Tebliğlere karşı açılan davalarda 65 yaş ve eğitim konularını düzenleyen hükümlerin iptali taleplerinin reddedildiği, Tebliğ hükümlerinin bir kısmının ise esasa ilişkin nedenlerle değil, anılan düzenlemelerin Tebliğ ile yapılmasının normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, mezkûr yargı kararlarının gerekçeleri dikkate alınarak ilgili düzenlemelerin Yönetmelik değişikliği şeklinde yapıldığı, YGM’lerin bulundukları bölgeden çok uzaktaki antrepolarla sözleşme imzaladıkları, bu antrepolara nerdeyse hiç uğramadan, personel vasıtasıyla işlemleri yürüttükleri, ayrıca bazı YGM firmalarının Türkiye’nin değişik bölgelerindeki antrepolarla sözleşme yaparak tekelleşmeye sebep oldukları, çalışma bölgelerinin sadece fiziki yakınlığa bakılarak değil sahip olunan işlem hacmi, bölgede bulunan antrepo sayısı gibi ekonomik kıstaslar da dikkate alınarak belirlendiği; YGM’ler tarafından gerçekleştirilmesi öngörülen tespit işlemlerinin uzaktan sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün olsaydı kontrollerin gümrük idaresince gerçekleştirilebileceği ve dolayısıyla YGM uygulamasına gerek olmayacağı, 575/3-a maddesinin yetki maddesi olduğu, anılan hükmün iptali halinde YGM tarafından antrepolarda hiç kimsenin görevlendirilmesine imkan kalmayacağı, bu durumda YGM olarak tek bir genel antrepo ile sözleşme imzalanabileceği ve fiilen tek bir genel antrepoda tespit işlemlerinin gerçekleştirilebileceği, iptali istenen maddelerin tamamının YGM’lerin sözleşmelerinin bulunduğu antrepoların gerçek manada kontrol edilebilmesinin sağlanması, YGM uygulamasında tekelleşmenin önlenmesi, YGM’lerin ücretli eleman olarak değil YGM firmalarının ortağı sıfatıyla görevlerini ifa etmeleri amaçlarına hizmet ettiği, antrepolarda faal ve etkin bir şekilde görev yapması beklenilen YGM ile YGM’nin bulunmadığı zamanlarda bu işlemlerin bir kısmını YGM adına yapan kişilerin daha donanımlı olması için gümrük müşaviri yardımcısı çalıştırılması yönünde düzenleme yapıldığı, YGM’lere yetki verilmesi sırasında, yetkinin bizzat YGM tarafından kullanılması ve kontrol edebileceği kadar antreponun bütün işlemlerini kendisi ve yanında çalışan personeli marifetiyle denetim altında tutmasının amaçlandığı, YGM’nin antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmek için şirketteki hissesinin en az %20 olması gerekirken bunun dışında kalan tespit işlemlerinin yapılabilmesi için hisse şartı bulunmadığı, dava konusu düzenlemelerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 7. maddesi ile Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesine eklenen 2. fıkra, 3. fıkranın (a), (b) ve (ç) bentleri, 4., 5., 6. ve 7. fıkralar ile 11. maddesi ile eklenen Geçici 13. maddenin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. Maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir." kuralı; 225. maddesinin 1. fıkrasında, "Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır." kuralı; 226. Maddesinin 1. fıkrasında, "Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.", 2. fıkrasında, "Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.",3. fıkrasında, "Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.", 4. fıkrasında, "Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir." kuralı; 227. maddesinin "gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen" 1. fıkrasının (f) bendinde, "i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak," kuralı getirilmiştir.
Gümrük Yönetmeliğinin 574. Maddesinin 1. fıkrasında, "Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.", 2. fıkrasında, "Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir." kuralına; 576. maddesinin "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen" 1. fıkrasının (g) bendinde, "En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak", (ğ) bendinde "Altmış beş yaşını doldurmamış olmak." kuralına; 2. fıkrasında ise "Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda birinci fıkradaki şartları taşıdığı anlaşılan gümrük müşavirleri adına yetki belgesi düzenlenir ve bu kişiler 3 yıl süre ile yetkilendirilirler. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usûl uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere, yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar arasından yetkilendirilen gümrük müşavirleri olduğu; bu konudaki kuralların 4458 sayılı Kanun'un 10. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yönetmelikle belirlendiği, daha önce Devlet memurları eliyle yürütülen işlemlerden bir kısmının, kanunla verilen yetki kullanılarak bunlar tarafından gerçekleştirilmesi yoluna gidildiği, anılan işlemleri takip yetkisinin gümrük müşavirlerine devredilip edilmemesi konusunda idarenin takdir hakkına sahip olduğu, Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin esasen gümrük müşaviri olduğu ve Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirildikleri,Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetkilendirildiği işlemleri yapabilmek için yeterli seviyede mevzuat ve muhasebe bilgisi ile mesleki donanıma ve ayrıca anılan işlemleri takip edebilecek fiziksel yeterliliğe sahip olmasının gerektiği, gümrük müşavirlerine Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sistemi çerçevesinde yetki verilirken, belirli niteliklerin özellikle arandığı, bununla da, özel nitelik ve öneme sahip işlemlerin yetkin meslek mensupları tarafından takip edilmesi suretiyle hizmet kalitesinin ve güvenliğinin yükseltilmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Dava konusu Gümrük Yönetmeliğinin iptale konu hükümlerine gelince; anılan yönetmeliğin 575. maddesinin 2. fıkrasında, "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri Bakanlıkça belirlenecek çalışma bölgelerinden birisini seçer ve bu bölge dışındaki gümrük idarelerinin denetimi altındaki antrepolarla tespit sözleşmesi yapamazlar." kuralına yer verildiği 3. fıkrasının (a) bendinde, "Sigortalı olarak çalıştığı yetkilendirilmiş gümrük müşaviri veya yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği firması adına özel ve genel antrepoların giriş-çıkış işlemleri ve bu antrepolarda yapılan elleçlemelere ilişkin olarak düzenlenen sayım tutanaklarını imzalayabilir." kuralı, (b) bendinde, "Bizzat yetkilendirilmiş gümrük müşaviri tarafından işlem yapılmasına ilişkin özel düzenleme olmaması kaydıyla antrepoya eşya alınmasına ve çıkarılmasına ilişkin tespit işlemlerinde kullanılması öngörülen mühür ve kaşeleri kullanabilir, gerekli meşruhatı verebilir." kuralının yer aldığı, (ç) bendinde "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri ile yanlarında çalışan gümrük müşavir yardımcısı veya stajyerlerin aynı Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü ve Gümrük Müşavirleri Derneğine kayıtlı olmaları gerekir." kuralına yer verildiği; 4. fıkrasında, "Birden fazla genel antrepo ile tespit sözleşmesi imzalayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin her bir antrepo için en az bir gümrük müşavir yardımcısı görevlendirmeleri gerekir." kuralının yer aldığı, 5. fıkrasında "Genel ve özel antrepolara eşya giriş çıkış işlemleri ile antrepoda stok kayıtlarının altışar aylık dönemler itibariyle tespiti işlemlerini yapacak yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, iki genel antrepoyu geçmemek üzere toplam dört antrepo için rapor düzenleyebilir. " kuralının yer aldığı; 6. fıkrası ile getirilen "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince kurulan şirketlerin, Bakanlıkça belirlenecek tespit işlemlerini yapabilmesi için şirket ortaklarının tamamı ile şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerinin yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olması şarttır." kuralının yer aldığı, 7. fıkrasında "Şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, Bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerekir. " kuralının yer aldığı, "Geçiş Hükmü" başlıklı 13. Maddesinin 1. fıkrasında,"Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır." kuralı yer almıştır.
Yukarıda yer verilen dava konusu düzenlemelerin değerlendirilmesinden, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin bulundukları yerden uzaktaki antrepolarla sözleşme yapmalarının, işlemleri fiilen yürütmelerini ve kontrol etmelerini zorlaştıracağı, YGM sisteminden beklenilen verimin sağlanamayacağı, sermaye gücü kulanılarak tekelleşmeye yol açabileceği; ayrıca birden fazla antrepo ile sözleşme yapabilmesine imkan sağlandığı, yetki verilen işlemlerin önemine göre görevlendirilecek personelde belli niteliklerin arandığı, gümrük müşavirlerinin kayıtlı olduğu ayrı bir meslek odası bulunmadığından Gümrük Müşavirleri Derneği şeklinde örgütlendikleri, yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri ile yanlarında çalışan ve Yönetmelikte belirtilen işlemleri Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin adına yapma yetkisi verilen gümrük müşavir yardımcılarının aynı yere kayıtlı olması şartının işlemlerin takip ve kontrolünü sağlamak bakımından getirildiği, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine birden fazla antrepo ile sözleşme yapma hakkı verildiğinden, her bir antrepoda, yetki verilen işlemleri takip edebilecek yeterliliğe sahip personel çalıştırılması şartı getirilmesinin yapılan işin niteliği gereği olduğu; yetki verilen işlemlerin niteliği ve önemi karşısında, sınırsız veya çok sayıda antrepo ile sözleşme yapılmasının, yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yeterli ve etkin biçimde görev yapmasını olanaksız kılacağı, bu durumda antrepo sayısının sınırlandırılmasının, uygulamadan verimli sonuç alınabilmesi bakımından getirildiği, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulaması, idarece belirlenen işlemlerin, yine idarece bellirlenecek niteliklere sahip müşavirler tarafından yapılması esasına dayandığından, bu alanda faaliyet gösterecek şirketlerin ortakları ile temsilcilerinde de aynı niteliklerin arandığı, belirlenen oranın şirket ortağı olmak için aranan bir şart olmayıp, ayrıca yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasındaki bütün işlemleri kapsamadığı, sadece antrepoya ilişkin tespit işlemleri yönünden getirilmiş bir sınırlama olduğu, eğitim ve yaş şartının ilk olarak 07/10/2016 tarihinde Yönetmelik hükmü olarak getirildiği ve daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartları taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönündeki düzenleme ile 3 yıllık bir geçiş süresi tanındığı, belli nitelikte işlemler için hizmet gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde kalmak koşuluyla, belirli bir eğitim ve yaş şartının aranması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgelerinin mevzuat gereğince 3 yıl süreli verildiği de dikkate alındığında anılan düzenlemenin kazanılmış hakların korunması ilkesine de aykırılık oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde iptali istenilen hükümlerin , 4458 sayılı yasa ile idareye tanınan usul ve esasları düzenleme yetkisinin kapsamı içinde olduğu, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek getirildiği, üst hukuk normlarına aykırılığının bulunmadığı ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların dava konusu düzenlemeleri kusurlandıracak nitelikte bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Gümrüğe tabi eşyaya ilişkin bir kısım tespit işlemlerinin, belirli niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesi hususunda Gümrük Kanunu'nun 10. maddesi ile idareye verilen yetki kapsamında, Gümrük Yönetmeliğinin 574 - 578. maddelerinde düzenlenen "yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği" uygulamasına 2008 yılında başlanıldığı; yapılan denetimler neticesinde sistemde önemli aksamalar tespit edilmesi üzerine uygulamanın 2015 yılında yürürlükten kaldırıldığı, daha sonra yeni düzenlemeler yapılarak 07/10/2016 tarihinde yeniden yürürlüğe konulduğu; anılan tarihte Yönetmelik ve Tebliğ ile getirilen düzenlemelere karşı açılan davalarda Tebliğ ile yapılan düzenlemelerin iptal edilmesi üzerine, iptal gerekçesi doğrultusunda, 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile Gümrük Yönetmeliğinin ilgili maddelerine eklenen hükümlerin bir kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, Gümrük Yönetmeliğinin dava konusu Geçici 13. maddesinin 1. fıkrasının atıfta bulunduğu 576. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer alan 65 yaşını doldurmamış olma şartının ilk kez 07/10/2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile getirildiği, anılan düzenlemeye karşı dava açma süresinin 07/12/2016 tarihinde sona erdiği, herhangi bir uygulama işlemi de olmadığından, ilgili hüküm yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Bununla birlikte, iptal istemine konu düzenlemenin Gümrük Yönetmeliğinin 576. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olmaması ve dava konusu olan "Geçiş hükmü" başlıklı geçici 13. maddenin 1. fıkrasının, 03/01/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmış olması karşısında, bu tarihten itibaren 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca 60 gün içinde, 04/03/2019 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığından, davalı idarenin söz konusu iddiası yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 3. maddesinin ondördüncü fıkrasında, "Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması" deyimi, eşyanın, bir gümrük rejimine tabi tutulması, bir serbest bölgeye girmesi, Türkiye Gümrük Bölgesi dışına yeniden ihracı, imhası veya gümrüğe terk edilmesi olarak tanımlanmış; 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir." kuralı; 225. maddesinin birinci fıkrasında, "Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır." kuralı; 226. maddesinin birinci fıkrasında, "Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.", ikinci fıkrasında, "Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.", üçüncü fıkrasında, "Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.", dördüncü fıkrasında, "Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir." kuralları; 227. maddesinin, gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen birinci fıkrasının (f) bendinde, "i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak," kuralları yer almıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'na dayanılarak hazırlanan ve 07/10/2009 tarihli, 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Gümrük Yönetmeliğinin "Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirleri" başlıklı Dördüncü kısmında yer alan ve 07/10/2016 tarihli, 29850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle yeniden düzenlenen 574. maddesinin birinci fıkrasında, "Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir." kuralına; ikinci fıkrasında, "Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir." kuralına; 576. maddesinin, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen birinci fıkrasının (g) bendinde, "En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak", dava konusu Yönetmeliğin yayım tarihinde yürürlükte olan haliyle (ğ) bendinde, "Altmış beş yaşını doldurmamış olmak." kuralına; dava konusu düzenlemelerin yayım tarihinde yürürlükte olan haliyle ikinci fıkrasında ise, "Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda birinci fıkradaki şartları taşıdığı anlaşılan gümrük müşavirleri adına yetki belgesi düzenlenir ve bu kişiler 3 yıl süre ile yetkilendirilirler. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir." kurallarına yer verilmiştir.
07/10/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:6)'nin "Tespit işlemi yapılacak gümrük işlemleri" başlıklı 11. maddesinde de, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanmasını sağlamak üzere yapılması gereken tespit işlemleri sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle, mülga Gümrük Müsteşarlığına, gümrük mevzuatının doğru uygulanmasını teminen, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerini, Devlet memurları yerine, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri aracılığıyla yürütmesi konusunda yetki verildiği; bu kapsamda mülga Müsteşarlığın hem bahse konu tespit işlemlerini (dolayısıyla tespit işlemlerinin içeriğinin yanı sıra yapılabileceği bölgeleri) hem yetki devredeceği gümrük müşavirlerinin niteliklerini hem de bu iki hususa yönelik usul ve esasları düzenlemeye yetkili kılındığı açıktır.
Anılan yasal yetkiye istinaden 07/10/2016 tarihli Resmi Gazete nüshasında yayımlanan Yönetmelikle Gümrük Yönetmeliği'nin 574 ve devamı maddelerine eklenen düzenlemelerle yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri (YGM), ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere, Yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar arasından yetkilendirilen gümrük müşavirleri olarak tanımlanmış; böylelikle daha önce Devlet memurları eliyle yürütülen işlemlerden bir kısmının, kanunla verilen yetki kullanılarak YGM'ce gerçekleştirilmesi yoluna gidilmiş olup, anılan işlemleri takip yetkisinin gümrük müşavirlerine devredilip edilmemesi konusunda idarenin takdir hakkına sahip olduğu, YGM'nin esasen gümrük müşaviri olduğu ve Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirildikleri, YGM'nin yetkilendirildiği işlemleri yapabilmek için yeterli seviyede mevzuat ve muhasebe bilgisi ile mesleki donanıma ve ayrıca anılan işlemleri fiilen takip edebilecek fiziksel yeterliliğe sahip olmasının gerektiği, YGM yetkisi tanınarak gümrük müşavirlerinde aranan niteliklerin, özel mahiyet ve öneme sahip gümrük işlemlerinin yetkin meslek mensupları tarafından takip edilmesi suretiyle hizmet kalitesinin ve güvenliğinin yükseltilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Gümrük Yönetmeliğinin;
575. maddesinin ikinci fıkrası ile getirilen "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri Bakanlıkça belirlenecek çalışma bölgelerinden birisini seçer ve bu bölge dışındaki gümrük idarelerinin denetimi altındaki antrepolarla tespit sözleşmesi yapamazlar." kuralının; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin bulundukları yerden uzaktaki antrepolarla sözleşme yapmalarının, işlemleri fiilen yürütmelerini ve kontrol etmelerini zorlaştıracağı, YGM sisteminden beklenilen gümrük işlemlerinin güvenli bir şekilde doğru olarak yapılması amacının sağlanamayacağı, sermaye gücü kullanılarak tekelleşmeye yol açılabileceği gözetilerek getirildiği,
575. maddesinin yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yanında çalışan gümrük müşavir yardımcılarıyla ilgili düzenlemeler yapan üçüncü fıkrasının (a) bendi ile getirilen "Sigortalı olarak çalıştığı yetkilendirilmiş gümrük müşaviri veya yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği firması adına özel ve genel antrepoların giriş-çıkış işlemleri ve bu antrepolarda yapılan elleçlemelere ilişkin olarak düzenlenen sayım tutanaklarını imzalayabilir." kuralı ile üçüncü fıkrasının (b) bendi ile getirilen "Bizzat yetkilendirilmiş gümrük müşaviri tarafından işlem yapılmasına ilişkin özel düzenleme olmaması kaydıyla antrepoya eşya alınmasına ve çıkarılmasına ilişkin tespit işlemlerinde kullanılması öngörülen mühür ve kaşeleri kullanabilir, gerekli meşruhatı verebilir." kuralının; yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin birden fazla antrepo ile sözleşme yapabilmesine imkan sağladığı, işlemlerin önemine göre görevlendirilecek gümrük müşavir yardımcılarına devredebilecek yetkinin, dolayısıyla YGM yetkisinin sınırının belirlendiği; üçüncü fıkrasının (ç) bendi ile getirilen "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri ile yanlarında çalışan gümrük müşavir yardımcısı veya stajyerlerin aynı Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü ve Gümrük Müşavirleri Derneğine kayıtlı olmaları gerekir." kuralının incelenmesinden; gümrük müşavirlerinin kayıtlı olduğu ayrı bir meslek odası bulunmadığından Gümrük Müşavirleri Derneği şeklinde örgütlendikleri, yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri ile yanlarında çalışan ve Yönetmelikte belirtilen işlemleri YGM adına yapma yetkisi verilen gümrük müşavir yardımcısı veya stajyerlerin aynı yere kayıtlı olması şartı getirilmesinin, işlemlerin takip ve kontrolünü sağlama amacını taşıdığı;
575. maddesinin dördüncü fıkrası ile getirilen "Birden fazla genel antrepo ile tespit sözleşmesi imzalayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin her bir antrepo için en az bir gümrük müşavir yardımcısı görevlendirmeleri gerekir." kuralı ile; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine birden fazla antrepo ile sözleşme yapma hakkı verildiğinden, her bir antrepoda, yetki verilen işlemleri takip edebilecek yeterliliğe sahip personel çalıştırılması şartı getirilmesinin özellikle eşyanın gümrük işlemlerine tabi tutulmadığı ve gümrük yükümlülüğünün devam ettiği durumlar gözetilerek fiili denetim ve gözetimin devamlılığının sağlanmasının amaçlandığı;
575. maddesinin beşinci fıkrası ile getirilen "Genel ve özel antrepolara eşya giriş çıkış işlemleri ile antrepoda stok kayıtlarının altışar aylık dönemler itibariyle tespiti işlemlerini yapacak yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, iki genel antrepoyu geçmemek üzere toplam dört antrepo için rapor düzenleyebilir. " kuralının; yetki verilen işlemlerin niteliği ve önemi karşısında, sınırsız veya çok sayıda antrepo ile sözleşme yapılmasının, yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yeterli ve etkin biçimde görev yapmasını, dolayısıyla YGM sisteminin amacını olanaksız kılacağı, bu haliyle antrepo sayısının sınırlandırılmasının, gümrük işlemlerinin doğru olarak yapılmasına ve uygulamadan verimli sonuç alınabilmesine yönelik olduğu;
575. maddesinin altıncı fıkrası ile getirilen "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince kurulan şirketlerin, Bakanlıkça belirlenecek tespit işlemlerini yapabilmesi için şirket ortaklarının tamamı ile şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerinin yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olması şarttır." kuralının incelenmesinden; yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulaması, idarece belirlenen işlemlerin, yine idarece belirlenecek niteliklere sahip müşavirler tarafından yapılması esasına dayandığından, bu alanda faaliyet gösterecek şirketlerin ortakları ile temsilcilerinde de aynı niteliklerin aranmasının işin doğası gereği olduğu ve YGM olmayan, dolayısıyla şirketin faaliyet alanına yönelik yeterli/hiç bilgisi bulunmayan, sisteme yabancı fakat sermaye sahibi kişilerin değil, bizzat YGM'lerin katılımıyla sistemin yürütülmesinin amaçlandığı; başka bir ifadeyle, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin, YGM olmayan sermaye sahibi kişilerin ortaklığıyla kurulacak şirketlerde işçi olarak istihdam edilecek YGM'ler aracılığıyla değil, bizzat YGM olan şirket ortakları ve/veya onların yanında çalışan personeli tarafından ifa edilmesinin öngörülmesinin sistemin daha sağlıklı işlemesi amacına matuf olduğu;
575. maddesinin yedinci fıkrası ile getirilen "Şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, Bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerekir." kuralının incelenmesinden; anılan oranın şirket ortağı olmak için aranan bir şart olmadığı, şirket ortağının antrepoya ilişkin tespit işlemi yapabilmesi için getirilen bir koşul olduğu, bu düzenlemeden önce %1 gibi cüzi bir hisse ile şirkete ortak olup da tespit işlemlerini yürüten YGM'lerin ortak gibi değil, işçi gibi hareket ederek ücretli çalıştıklarının ve asıl ortağın Yönetmeliğin 575. maddesinin 5. fıkrasındaki sınırlamayı aşmasına yardımcı olduklarının uygulamada tespit edilmesi üzerine, sermaye koşulu getirilerek düzenlemenin dolanılmasına engel olunmasının, pozitif hukuk kuralının gerçek anlamda uygulanmasını amaçladığı, ayrıca dava konusu düzenlemenin yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasındaki bütün işlemleri kapsamadığı, sadece antrepoya ilişkin tespit işlemleri yönünden getirilmiş bir sınırlama olduğu, dolayısıyla şirket kurulmasını ve değişik oranda paylarla ortaklığı engelleyecek, teşebbüs hürriyetine aykırı bir yönünün bulunmadığı;
"Geçiş Hükmü" başlıklı Geçici 13. maddesinin birinci fıkrası ile getirilen "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır." kuralının incelenmesinden; mezuniyet ve yaş şartının ilk olarak 07/10/2016 yayım tarihli Yönetmelik ile getirildiği, dava konusu düzenlemeyle de daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartları taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olacağı öngörülerek 3 yıllık bir geçiş süresi tanındığı, belirli nitelikteki işlemler için hizmet gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde kalmak koşuluyla, eğitim ve yaş şartının aranması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, YGM yetki belgelerinin mevzuat gereğince 3 yıl süreli verildiği de dikkate alındığında, anılan düzenlemenin kazanılmış hakların korunması ilkesine de aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, 07/10/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 2009 tarihli Gümrük Yönetmeliğinin mülga 576. maddesini yeniden düzenleyen 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentlerinin, mülga 578. maddesini yeniden düzenleyen 34. maddesinin ve yürürlük maddesi olan 40. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/05/2018 tarihli ve E:2016/9811, K:2018/5191 sayılı kararıyla, "İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip olduklarından, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler yapma ve üzerinde gerekli değişikliklerde bulunma hususunda da takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar.
İdareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de kuşkusuzdur. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Dava konusu düzenleme ile; yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin tanımı yapılmış ve sahip olmaları gereken nitelikler belirlenmiş, bunların çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar, sorumlulukları, uygulanacak cezalar ve yetki belgelerinin geri alınması gibi hususlarda da hükümler getirilmiştir.
Gümrük idarelerince yürütülen kamu hizmetinin gümrük memurları eliyle yürütülmesi esas olup, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasının da personel yetersizliği ve uygulamada ortaya çıkan bazı aksaklıkların giderilmesi amacıyla yapıldığı gözönüne alındığında, hizmetin asıl sahibi idarenin sahip olduğu takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullandığı ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgi olarak yine hukuka ve normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak biçimde usul ve esaslar getirdiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmelik değişikliğinin yürürlük tarihini gösteren 40. maddesi incelendiğinde:(...) yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim vb. şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği anlaşılmakta, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık görülmemekte olup, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 40. maddesinin iptal edilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentleri ile 34. maddesi yönünden davanın reddine, yürürlük maddesi olan 40. maddesine ilişkin kısmının ise 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31/10/2019 tarih ve E:2018/2616, K:2019/4894 sayılı kararıyla; "(...) Daire kararında, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim gibi şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği gerekçeleriyle 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiş ise de; yukarıda değinildiği üzere, idareye tanınan düzenleme yetkisinin amacı dikkate alındığında, düzenleyici işlemlerin kural olarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmeleri beklendiğinden, bunu düzenleyen yürürlük maddesinin kazanılmış hakları ihlal ettiğinden söz etmeye olanak bulunmamakta olup, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir." gerekçesiyle Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiştir.
Sonuç olarak, iptali istenilen kuralların, 4458 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle idareye verilen düzenleme yetkisi kapsamı içinde olduğu, YGM müessesesinin amacı, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek getirildiği, üst hukuk normlarına aykırılığının bulunmadığı ve davacılar tarafından ileri sürülen hukuka aykırılık nedenlerinin dava konusu düzenlemelerin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 tarihinde, dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (ç) bendi, beşinci fıkrası, yedinci fıkrası ile "Geçiş Hükmü" başlıklı geçici 13. maddesinin birinci fıkrasının iptali istemi yönünden oy çokluğuyla, diğer kısımlarının iptali istemi yönünden oy birliğiyle karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Anayasa'nın 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler..." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir." hükmü; 225. maddesinin 1. fıkrasında, "Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır." hükmü; 226. maddesinin 1. fıkrasında, "Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.", ikinci fıkrasında, "Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.", üçüncü fıkrasında, "Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.", dördüncü fıkrasında, "Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir." hükümleri; 227. maddesinin "gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen" 1. fıkrasının (f) bendinde, "i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak," hükmü yer almıştır.
Dava konusu Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesinin 2. fıkrasında, "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri Bakanlıkça belirlenecek çalışma bölgelerinden birisini seçer ve bu bölge dışındaki gümrük idarelerinin denetimi altındaki antrepolarla tespit sözleşmesi yapamazlar." kuralına; 3. fıkrasının (ç) bendinde, "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri ile yanlarında çalışan gümrük müşavir yardımcısı veya stajyerlerin aynı Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü ve Gümrük Müşavirleri Derneğine kayıtlı olmaları gerekir." kuralına, aynı maddenin 5. fıkrasında, "Genel ve özel antrepolara eşya giriş çıkış işlemleri ile antrepoda stok kayıtlarının altışar aylık dönemler itibariyle tespiti işlemlerini yapacak yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, iki genel antrepoyu geçmemek üzere toplam dört antrepo için rapor düzenleyebilir. " kuralına; 575. maddesinin 7. fıkrasında, "Şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, Bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerekir. " kuralına; "Geçiş Hükmü" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır." kuralına yer verilmiştir.
Anayasa'nın ''Çalışma ve sözleşme hürriyeti'' başlıklı 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Çalışma özgürlüğü, kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi ve yeri seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü kapsamaktadır.
Anayasa'nın 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngürülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu; ayrıca, Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, bu hakkın Anayasa'da düzenlenen diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda da sınırlandırılabilmesi mümkündür. Bununla birlikte Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca çalışma hakkına yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir.
Uyuşmazlıkta ise, dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin 2. fıkrası, 3. fıkrasının (ç) bendi, 5. fıkrası ve yedinci fıkralarının; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin seçtiği bölge dışındaki gümrük idarelerinin denetimi altındaki antrepolarla tespit sözleşmesi yapmasına, yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri ile yanlarında çalışan gümrük müşavir yardımcısı veya stajyerlerin farklı Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü ve Gümrük Müşavirleri Derneğine kayıtlı olmalarına, dörtten fazla antrepo için sözleşme imzalayıp rapor düzenlemesine ve şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin şirket hisse oranının %20'nin altında olması halinde YGM olarak faaliyet göstermesine engel teşkil ettiği, ayrıca Yönetmeliğin Geçici 13. maddesinin 1. fıkrası ile daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan yaş ve mezuniyet şartını taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğunun hüküm altına alındığı, bu kapsamda anılan hükümlerin davacının çalışma özgürlüğünü sınırlayıcı nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma ve sözleşme hürriyetini, Anayasanın 13. maddesinde getirilen hukuki güvencelere ve kanunla sınırlama ilkesine aykırı olacak şekilde düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (ç) bendi, beşinci ve yedinci fıkraları ile "Geçiş Hükmü" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin 576. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri için öngörülen eğitim ve yaş şartının ilk olarak 07/10/2016 yayım tarihli Yönetmelikle getirildiği, dava konusu geçiş hükmü ile daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartları taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönündeki düzenleme ile mezuniyet şartı yönünden getirilen 3 yıllık geçiş sürecinin, dört yıllık bir fakültenin bitirilmesi için yeterli olamayacağı, bu haliyle getirilen geçiş düzenlemesinin süre yönünden yetersiz kaldığı anlaşıldığından, Yönetmeliğin dava konusu "Geçiş Hükmü" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının mezuniyet şartı için getirilen hükmünde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin 2. fıkrası, 3. fıkrasının (ç) bendi, 5. ve 7. fıkraları ile Geçici 13. maddesinin 1. fıkrasının iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla bu düzenlemeler bakımından aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.