T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11698
Karar No : 2023/2464
DAVACI : … Derneği
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALILAR : 1- …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentleri ile 37. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, gabapentin ve pregabalin etken maddeli ilaçların raporlanması ve reçetelenmesine ilişkin dava konusu düzenlemenin, nöroşirürji alanında Sağlık Uygulama Tebliği kapsamında bulunanların Anayasada ifadesini bulan sağlık hakkına ulaşmalarını ve bu haktan yararlanmalarını kısıtlayıcı ve engelleyici nitelikte olduğu, yapılan değişiklikle düzenleme konusu ilaçların üçüncü basamak altındaki sağlık kurumlarında raporlanması ve reçete edilmesine getirilen sınırlama ile hem nöroşirürji uzmanlarının hem de hastaların haklarının ihlal edildiği, nöropatik ağrının esasen çok sıklıkla görülen diğer ağrı tiplerinden farklı olarak basit ağrı kesiciler ve non-steroid antienflamatuvar ilaçlarla tedavi edilemeyen, şiddetli bir ağrı türü olduğu, çoğu hastanın yıllarca ilaç kullanmasının gerektiği, tüm dünyada bu ağrıya karşı etkin olduğu bilinen etken maddesi gabapentin veya pregabalinden oluşan gabapentinoidlerin kullanıldığı, nöropatik ağrı tedavisinde yüksek etkinliklerinin ve güvenli profillerinin dünyada sıklıkla kullanıldığı, ancak dava konusu düzenleme ile nöroşirürji uzmanlarının gabapentin ve pregabalin ilaçları yazmasına sınırlar getirildiği, anılan düzenlemeyle bu ilaçların, artık yalnızca üçüncü basamak eğitim veya tıp fakültesi hastanelerinde, üç aylık süre ile çıkarılan sağlık kurulu raporları ile yazılabileceği, yani hastanın bu ilaçları tıbben alması gerektiği durumda sadece eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesine başvurmasının zorunlu olduğu, üçüncü basamak altında bir yerden ne rapor alabileceği, ne de reçete yazdırabileceği, bu durumun ise hem hekim yönünden hem de hasta yönünden hak ihlallerine neden olduğu, ülkemizde eğitim ve araştırma hastaneleri veya üniversite hastanelerinin ilçelerde veya çoğu ilde bulunmadığı, 13 ilimizde üçüncü basamak sağlık kurumu olmadığı, basamaklara göre beyin cerrahi uzmanı dağılımına bakıldığında, nöroşirürji uzmanlarının yarısının ikinci basamakta çalıştığının görüldüğü, bir hastanın üçüncü basamak sağlık kurumuna üç ay gibi kısa periyotlarla gitmesinin, rapor almasının, ayrıca reçete yazdırmasının olağanüstü zorluk arz ettiği, nöroşirürji uzmanı tüm hekimlerin ameliyatını yaptığı veya medikal olarak rahatlıkla tanısını koyup tedavi edebileceği bir hastalığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanelerine yönlendirmenin ve rapor süresini de üç ay ile sınırlamanın hastaların hekime ve sağlık hizmetine ulaşma haklarını kısıtladığı, yapılan düzenlemelerin hiçbir bilimsel dayanağı olmadığı, hizmetin özellikleri dikkate alınmadan yapılmış olduğu, hukuki dayanaktan yoksun olduğu iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödemeye ilişkin usul ve esasların sağlık uygulama tebliğinde düzenleneceğinin belirtildiği, bu kapsamda Sağlık Uygulama Tebliğinde belirtilen teşhis ve tedavi yöntemlerinin yanı sıra teşhis ve tedavi ile ilgili diğer kurallar ile sağlık hizmeti bedellerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasların Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak belirlendiği ve bu amaçla ihtisas komisyonları kurulabildiği, Sağlık Bakanlığı tarafından teknik hususlara ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna görüş verildiği, ilgili mevzuat kapsamında esasen Sağlık Uygulama Tebliğini düzenleme yetkisinin Sosyal Güvenlik Kurumunda olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, süresinde savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli sağlık kurulu raporuna" ibarelerinin iptaline, 37. maddesi bakımından ise davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin, 04/09/2019 tarihli ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesinin (a) bendi ile değiştirilen 4.2.35.A maddesinin (1) ve (2) fıkraları ve 37. maddesi ile 4.2.35.B maddesine eklenen 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir.
Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve Yönetmeliğin 4. maddesinin (kk) bendinde; "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış, 45. maddesinde de, bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.
Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine göre, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili bulunmaktadır.
Bu doğrultuda finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınarak, karar verilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Tebliğ'in, "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 36. maddesinin (a) bendi ile değişik 4.2.35.A maddesinin 1. fıkrasında; "Gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.", 2. fıkrasında; "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." kuralı getirilmiştir.
Davacı tarafından, nöroşirürji uzmanının nöropatik ağrı tanısı koymasına rağmen tedavisini veremiyor olmasının hekimlik hakları ile bağdaşmadığı, nöroşirürji uzmanlarının sayı itibariyle yarısının ikinci basamak sağlık kurumlarında çalıştığı, tanı koyup tedavi edebileceği bir hastalığı eğitim araştırma ya da üniversite hastanelerine yönlendirmek, bu hastanelerdeki diğer hastaların hekime ulaşımını zorlaştıracağı, üçüncü basamak sağlık kuruluşları olan eğitim araştırma hastaneleri ile üniversite hastanelerinin pek çok ilçe ve/veya il merkezinde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, düzenleme konusu ilaçların üçüncü basamak altındaki sağlık kurumlarında raporlanması ve reçete edilmesine getirilen sınırlamayla birlikte 3 ay süreli sağlık raporuna bağlanması koşulunun da hastanın sürekli hastanede bulunması sonucunu doğuracağı, düzenlemenin hem nöroşirürji uzmanlarının hem de hastaların haklarının ihlal edilmesine neden olduğu ileri sürülmüştür.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir.
5510 sayılı Yasada ise finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmıştır.
Dava konusu Tebliğ ile Gabapentin etken maddeli ilaçların bedellerinin karşılanabilmesi için üç koşul mevcuttur. Birincisi sayılan hekimlerce reçete edilmesi, ikincisi üçüncü basamak sağlık kurumlarında, üçüncüsü üç ay süreli bir rapor düzenlenmiş olması halinde mümkün olacaktır. Oysa yukarıda yer verilen Yasa hükümleri ile tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak, mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlamaya gidilmemiştir. Aksi hal üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların bu ilaçları reçete edip raporlaması söz konusu olmakta iken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan, sayılan uzmanların anılan ilaçlar için reçete ve rapor düzenleyememeleri, bir başka deyişle sözü edilen ilaç bedellerinin Kurumca karşılanmaması sonucunu doğurmaktadır.
1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, davalı tarafından dava konusu değişiklikler için 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından talep edilen görüş üzerine, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve E.…sayılı yazısı ve …tarih ve E.…sayılı yazısı ile verilen cevaplarda; anılan ilaçların mono veya kombinasyonlarının ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen 12 ay süreli sağlık kurulu raporları doğrultusunda geri ödemesinin yapılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir.
Buna göre, adı geçen ilaçların ilgili uzmanlarınca reçete edilmesi ve raporlandırılması yönünde tabiplerin çalıştıkları kurum açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları gibi bu sağlık kurumlarınca yapılması halinde bedellerinin ödenmemesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamamasına karşın sunulan görüşün aksine rapor süresinin de 3 ay olarak belirlenmesinin nedenin açıkça ortaya konulmadığı ilgili alanda uzmanlık eğitimi almış hekim tarafından üçüncü basamak sağlık kurumlarında raporlamanın yapılmasına rağmen bu konuda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından rapor süresinin de 12 ay olarak belirtildiği de dikkate alındığında, sağlık kurumu ayrımına gidilerek reçete edilen ilaç bedellerinin ödenmemesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulmadığı görülmektedir.
Dava konusu Tebliğ'in 37. maddesi ile eklenen Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.B maddesinin 2. fıkrasına gelince; "(2)Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon veya algoloji uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı en fazla 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.
Dava konusu fıkra eklenmeden önceki 24/12/2013 tarih ve 28861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olan maddenin ikinci fıkrasında da; "Pregabalin (kombinasyonları dahil); üçüncü basamak sağlık kurumlarında romatoloji, anestezi ve reanimasyon, immünoloji, cilt hastalıkları, endokrinoloji ve metebolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon. nefroloji uzman hekimleri tarafından veya bu uzman hekimlerden birinin düzenlediği uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilebilir." kuralı ile Pregabalin (kombinasyonları dahil) etken maddeli ilaçları reçete edebilecek hekimler belirlenmiş ve bunlar arasında da da nöroşirürji uzman hekimlerine yer verilmemiştir. Dava konusu düzenlemede yapılan değişiklik ilk düzenleme ile çelişmemektedir. Kaldı ki yukarıda yer verilen Sağlık Bakanlığı görüşünde de, bu hususta bir değişiklik önerilmemiş aynı uzmanlık alanları üzerinden fakat ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarındaki uzman hekimlerin düzenlediği 12 ay süreli sağlık raporu ve reçete edilmesi halinde ödeme yapılması önerilmiş olmakla, ilk düzenlemede yer almadığı halde dava konusu düzenleme ile üçüncü basamak sağlık kurumu olarak hekimlerin rapor ve reçete yazabileceği sağlık kurumlarının sınırlandırılarak, rapor süresinin de 3 ay olarak belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 04/09/2019 tarihli ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesinin (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentleri ile 37. maddesinin iptali gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/05/2023 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. …'ın, davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av. …'ın, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde, 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile birtakım değişiklikler yapılmış, anılan değişikliğin 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentleri ile 37. maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 2. maddesinde, Devletin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiş; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anılan madde hükümlerinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 72. maddesinde de, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. Anılan yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (kk) bendinde "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış; 45. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.
Buna göre, Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği sağlık uygulama tebliğleri yayımlanmaktadır.
Hukuki Değerlendirme:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bununla birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun, 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınması suretiyle karar verilmesi de yasal bir zorunluluktur.
A) Dava konusu Tebliğ'in 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinin incelenmesi:
Davacı tarafından her ne kadar 04/09/2019 tarih ve 30878 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinin iptali talep edilmekte ise de, dava dilekçesinde ileri sürülen iddialar göz önüne alındığında hukukilik denetimi söz konusu hükümlerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli sağlık kurulu raporuna" ibarelerine hasren yapılmıştır.
04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinde gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı; pregabalin etken maddeli ilaçların da mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı yönünde düzenlemeler yapılmıştır.
Davacı tarafından, üçüncü basamak sağlık kuruluşları olan eğitim araştırma hastaneleri ile üniversite hastanelerinin pek çok ilçe ve/veya il merkezinde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, reçete etme konusunda sınırlama getirilen ilaçların üçüncü basamakta yazılmasını ve rapor süresinin üç ay olarak belirlenmesinin zorunlu ve/veya makul kılan herhangi bir neden bulunmadığı, düzenleme konusu ilaçların üçüncü basamak altındaki sağlık kurumlarında raporlanması ve reçete edilmesine ve rapor süresine ilişkin getirilen sınırlamanın hem nöroşirürji uzmanlarının hem de hastaların haklarının ihlal edilmesine neden olduğu, bu nedenle üçüncü basamak sağlık kurumları ve rapor süresi bakımından getirilen sınırlamanın hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Türkiye'de tıp mesleğini icra edeceklere ilişkin temel düzenleme olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanun’un yukarıda bahsedilen her iki hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye yer verilmemiştir.
Tabiplerin reçeteleme ve raporlama yetkisinin tabiplik mesleğinin icrası kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, dava konusu edilen hükümlerde, nöropatik ağrıda kullanılan bazı ilaçların reçetelendirilmesi ve raporlandırılması açısından ilgili uzmanların çalıştıkları kurumlara göre bir ayrım yapılarak reçeteleme ve raporlama yetkileri arasında bir farklılık öngörülmüştür. Düzenlemeye göre üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanlar bu ilaçları reçete edip raporlayabilirken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların anılan ilaçları reçetelemeleri ve raporlamaları halinde bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.
İdareler bir kanuna dayanmak (secundum legem) ve kanunlara (intra legem) ve varsa düzenleyici işlemin bir üst normuna uygun olmak şartıyla düzenleme yapabilmektedir. 1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların kullanımına yönelik Sağlık Uygulama Tebliği'nde yapılacak dava konusu değişiklikler için 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve E.…sayılı yazısı ve … tarih ve E.…sayılı yazısı ile verilen cevaplarda, anılan ilaçların ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen sağlık kurulu raporları doğrultusunda geri ödemesinin yapılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Buna göre, anılan ilaçların ilgili uzmanlarınca reçete edilmesi ve raporlandırılması yönünde tabiplerin çalıştıkları kurum açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları, bu konuda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından da ortaya konulmuştur.
Öte yandan, dava konusu edilen hükümlerde, nöropatik ağrıda kullanılan gabapentin ve pregabalin etken maddeli ilaçlar ile kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide kullanılan pregabalin etken maddeli ilaçların kullanımı halinde bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumunca geri ödenebilmesi için anılan hükümlerde sayılan uzman hekimlerden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi şartı getirilmiştir.
Ancak, dava konusu düzenlemeler öncesinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna iletilen Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun anılan yazısında, söz konusu etken maddeli ilaçların sayılan uzman hekimlerden en az birinin yer aldığı 12 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanabileceğine ilişkin görüş bildirildiği görülmektedir. Buna göre resmi sağlık otoritesi tarafından pregabalin ve gabapentin etken maddeli ilaçların kullanımına yönelik ilkeler belirlenirken, geri ödeme koşulu olarak, dava konusu hükümde yer verilen uzmanlık dalları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenmesi uygun görülmüş olup, anılan raporun ise 12 ay süreli olması gerektiği bildirilmiştir. Buna rağmen, davalı idare tarafından, söz konusu sağlık kurulu raporu için neden 3 aylık bir sınırlamaya gidildiğine ilişkin herhangi bir tıbbi açıklama, bilimsel dayanak ya da somut bir neden sunulmamıştır.
Bu durumda, pregabalin ve gabapentin etken maddeli ilaçların geri ödemesinin sağlanabilmesi için dava konusu hükümde sayılan uzman hekimlerden en az birinin yer aldığı sağlık kurulu raporunun 3 ay süre ile sınırlandırılmasının, hastanın sağlık hizmetine erişim hakkının engellenmesi niteliğinde olduğu, sık aralıklarla sağlık raporu çıkartmak zorunda kalacak olan hastaların yaşamını olumsuz yönde etkileyeceği ve bu tür ilaçlardan fazla doz yazılması suretiyle kamunun haksız yere zarara uğratıldığına ilişkin davalı idarece somut verilerin ortaya konulamadığı dikkate alındığında anılan ibarelerin sağlıklı yaşam hakkına ve hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, resmi sağlık otoritesi tarafından davaya konu ilaçları reçeteleme ve raporlama işlemlerinin, bünyesinde bu alanda eğitim almış ilgili uzman hekimlerin bulunması halinde ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında yapılabilmesi ile sağlık kurulu raporu süresinin 12 ay olarak belirlenmesinin öngörülmesi ve davalı idare tarafından, sadece üçüncü basamak sağlık kurumlarınca yapılması halinde ve 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bedellerinin ödenmesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamaması karşısında, ilgili uzman hekimler tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporuna istinaden Kurumca bedeli ödenen ilaçların sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında reçete edilmesi ve raporlanması halinde ödeneceği ve sağlık kurulu raporunun 3 ay süre ile sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli" ibarelerinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
B) Dava konusu Tebliğ'in 37. maddesinin incelenmesi:
04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 37. maddesi ile Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.B maddesine "(2) Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon veya algoloji uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı en fazla 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.
Dava konusu düzenleme ve davacının nöroşirürji uzmanlarının haklarının sınırlandırıldığına yönelik iddiaları göz önüne alındığında, dava konusu düzenlemenin pregabalin etken maddeli ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon veya algoloji uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelinin karşılanacağına yönelik olduğu, anılan düzenlemede kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide pregabalin etken maddeli ilaçların raporlandırılması ve reçetelendirilmesi noktasında davacı dernek üyeleri olan nöroşirürji uzmanlarına yer verilmediği, dava dilekçesinde de nöroşirürji uzmanlarına yer verilmediğinden bahisle eksik düzenleme bulunduğuna dair herhangi bir iptal istemine de yer verilmediği görüldüğünden, anılan düzenleme ile davacının hak ve menfaatinin doğrudan etkilenmediği ve düzenlemenin iptalini istemekte davacının hukuken korunması gereken kişisel, güncel ve meşru bir menfaatinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli" ibarelerinin İPTALİNE,
2. Anılan Tebliğ'in 37. maddesi bakımından DAVANIN EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
3. Dava kısmen iptal, kısmen ehliyet yönünden ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan … TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 09/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.