Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/11784 E. , 2021/3159 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11784
Karar No : 2021/3159
DAVACI : ... Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. …
Huk. Müş. …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_ÖZETİ : 29/09/2008 tarih ve 27012 (1. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 6.6.1. maddesinin (b) fıkrasının, 12.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 14.1. maddesinin ve 25.6. maddesinin 1. fıkrasının 1. ve 2. cümlelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerin hukuka ve Anayasa ile kabul edilen sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu, eczacıların mağduriyetine sebebiyet verdiği, anılan düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, anılan Kanun'un 68. maddesinde de sağlık hizmetlerinden katılım payının alınacağının düzenlendiği, dava konusu Tebliğ hükümlerinin belirtilen kanuni düzenlemelere dayanılarak çıkarıldığı, dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 29.9.2008 tarihli ve 27012(1.Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının; 6.6.1. maddesinin (b) fıkrasının; 12.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 14.1. maddesinin ve 25.6. maddesinin 1. fıkrasının 1. ve 2. cümlelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
25/03/2010 tarihli ve 27532 (1.Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 10.4. maddesi ile "2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği" değişiklikleri ve ekleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu edilen düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olması, yeni usul ve esaslar getirilmesi, ayrıca eski düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 27/01/2015 tarih ve E:2013/3118, K:2015/283 sayılı kararının, dava konusu Tebliğin 12.2. maddesinin 1. fıkrasındaki "bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır" ibaresi dışındaki 1. ve 2. fıkralarının iptaline ilişkin kısımlarının bozulmasına, Tebliğin diğer kısımları yönünden Daire kararının onanmasına dair Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/03/2018 tarih ve E:2015/4102, K:2018/826 sayılı bozma kararına uyularak, bozulan kısımla sınırlı olmak üzere gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, 29/09/2008 tarih ve 27012 (1. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 6.6.1. maddesinin (b) fıkrasının, 12.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 14.1. maddesinin ve 25.6. maddesinin 1. fıkrasının 1. ve 2. cümlelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 27/01/2015 tarih ve E:2013/3118, K:2015/283 sayılı kararı ile, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ilgili maddelerine yer verilerek, Tebliğin dava konusu 4.1.2. maddesinin 1., 2. bentleri yönünden, sağlık kurumlarında, yatış ve taburcu işlemi yapılarak uygulanan tedavilerin, yatarak tedavi olarak değerlendirildiği; bunun dışında kalan ve hastaların sağlık kurum ve kuruluşlarında veya bulunduğu yerde yatırılmaksızın sağlık hizmetlerinin sağlanmasının ayaktan tedavi olarak kabul edildiği; Tebliğin dava konusu bu kısmında sayılan tedavi ve tıbbi işlemlerin, ne ayaktan ne de yatarak tedavi kapsamına girmesi nedeniyle, gerek hak sahiplerinin ve gerekse Kurumun yararı gözetilerek (hastaların yatış ve taburcu işlemi yapmadan tedavilerinin hastanede yapılması ve bu suretle yatak masraflarının Kurum tarafından ödenmemesi nedeniyle kamu kaynaklarının israfının önlendiği) maddede sayılan tedavi ve tıbbi işlemlerin günübirlik tedavi kapsamında yapılmasında, dayanağı yasa hükümlerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmadığı; davacı tarafından, sağlık mevzuatında ayaktan ve yatarak tedavi dışında başkaca bir tedavi şeklinin olmadığı, bu nedenle günübirlik tedavi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı iddia edilmekte ise de; Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde, sağlık kurumlarının işlevlerine göre beş ayrı gruba ayrıldığı, bu gruplardan birinin gün hastaneleri olduğu, gün hastanesi tanımından, hastanın gözlem yatağında veya hasta odasında, 24 saatlik zaman dilimi içinde yatırılarak tedavisinin yapılmasının mümkün olduğunun anlaşıldığı, esasen tedavinin şeklini ve süresini belirlemenin hekimin yetkisinde olduğu, maddede sayılan tedavi ve tıbbi işlemlerin günübirlik tedavi kapsamında hekim tarafından yapılmasına ve uygulanmasına yasal engel bulunmadığı; Tebliğin dava konusu 6.6.1. maddesinin (b) fıkrası yönünden, bu kısımda katılım payının eczacılar tarafından tahsil edileceğinin düzenlendiği; mevzuata göre, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesinden alınacak katılım payı ile, ayakta tedavide sağlanan ilaçlar için alınacak katılım payının tahsil usulünü belirlemeye Kurumun yetkili bulunduğu; davalı idare tarafından kamu yararı ve hizmet gereği gözetilerek, Kurumdan gelir ve aylık alanlar ile bakmakla yükümlü olduğu kişiler dışındaki kişilerden, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesinden alınacak katılım payı ile ayakta tedavide sağlanan ilaçlar için alınacak katılım payının eczanelerce tahsilinin öngörülmesinde hukuka aykırılık görülmediği; Tebliğin dava konusu 12.2. maddesinin 1. ve 2. fıkraları yönünden, dava konusu Tebliğin dayanağı olan Kanunda, ayaktan yapılan tedavilerde, bir reçeteye en fazla dört kalem ilaç yazılacağı ve her kalem ilaçtan bir kutunun bedelinin Kurumca ödeneceği ve bazı klasik antibiyotiklerin 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda reçete edildiği takdirde bedellerinin ödeneceği yolunda bir sınırlama bulunmadığı, hastanın muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle teşhis ettiği hastalığa uygulanacak tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyerek hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etmek ve reçete edilen ilacın miktarını ve tedavide ne kadar süreyle kullanılacağını saptamanın hekimin yetkisinde bulunduğu; oysa, dava konusu Tebliğ kurallarının, tanıyı koyan ve hastalığın tedavisini belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin bu hak ve yetkisinin kullanılmasına müdahale niteliğinde olduğu, hekimin sözü edilen hak ve yetkisini kısıtladığı anlaşıldığından hukuka uyarlık bulunmadığı; Tebliğin dava konusu 14.1. maddesi yönünden, ilaçların kamu kurum iskontolarının orijinal ve jenerik ayrımı yapılmaksızın baz iskonto %11 (orijinal ilaçlar için referansa bağlı mahsuplaşmalar saklı kalmak şartıyla) olarak uygulanacağı; ancak, KDV dâhil perakende satış fiyatının 3,56 TL ve daha az olan ilaçlar için perakende satış fiyatı (KDV dâhil) üzerinden % 4 oranında indirim uygulanacağı ayrıca indirimli bedel üzerinden eczacı indirimi yapılacağının hükme bağlandığı; dava konusu edilen Tebliğ maddesinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan protokolle aynı hükümleri içermekte olduğu, Kurumun menfaatini koruyucu hukuka uygun bir takım yükümlülükler öngören dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı; Tebliğin dava konusu 25.6. maddesinin 1. fıkrasının 1. ve 2. cümleleri yönünden, 5510 sayılı Kanun'un 97. maddesinde, sağlık hizmeti sunucularının, sunmuş oldukları hizmetlere ilişkin bir ay içinde düzenledikleri fatura ve eki belgeleri izleyen ayın onbeşine kadar Kuruma teslim edecekleri; fatura teslim tarihinin, süresi içinde teslim edilen faturalar için teslim edildiği ayın onbeşinci günü, süresi içinde teslim edilmeyen faturalar için ise teslim edildiği ayı takip eden ayın onbeşinci günü olarak kabul edileceği, fatura bedelinin tamamının, fatura teslim tarihinden itibaren, altmış gün içinde, sağlık hizmet sunucularına avans olarak ödeneceği, fatura ve eki belgelerin, fatura teslim tarihinden itibaren üç ay içinde incelenerek avans hesabının kapatılacağı düzenlemesinin bulunduğu; hastane eczanelerine 15 gün içinde avans yöntemi ile ödeme yapılması yolundaki düzenlemede, hastane eczanelerinin yatan hastalara ilaç temin etmeleri, hastanın ilaca ulaşımı, uygulamanın sürdürülebilirliği hususları göz önünde bulundurulduğunda, hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, dava konusu Tebliğin 12.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının iptaline, geriye kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Daire Kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/03/2018 tarih ve E:2015/4102, K:2018/826 sayılı kararıyla, anılan kararın dava konusu Tebliğin 12.2. maddesinin 1. fıkrasındaki "bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır" ibaresi dışındaki 1. ve 2. fıkralarının iptaline ilişkin kısımlarının bozulmasına, Tebliğin diğer kısımları yönünden Daire kararının onanmasına karar verilmiştir.
Anılan karara karşı taraflarca karar düzeltme isteminde bulunulmuş, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/07/2019 tarih ve E:2018/4429, K:2019/3590 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Kanun'un 38. maddesinde İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin dördüncü fıkrasında da, idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ise ısrar olanağı tanınmamıştır. Bu sebeple bozma gerekçeleri esas alınarak uyuşmazlığın bozulan kısmı hakkında yeniden bir karar verilmesi zorunlu bulunmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 64. maddesinde de, finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin hangileri olduğu sayılmıştır.
Anılan Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 73. maddesinde de bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için, tıp fakültesi diplomasına sahip olmak gerektiği kurala bağlanmıştır. Bir başka ifade ile maddede, Türkiye'de hastalıkları tedavi hakkının Tıp Fakültesi mezunu hekimlere ait olduğu açıkça belirtilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından bu Tüzüğe uymakla yükümlü oldukları belirtilmiş, 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu kurala bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji, genel olarak, hekimin mesleki etkinlikleri sırasında hastasına, hasta sahibine, meslektaşlarına ve topluma karşı uymak ve uygulamak zorunda olduğu kurallar, tutum ve davranışların normatif bilgisi olarak tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük)
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu Tebliğin "Reçetelere Yazılabilecek İlaç Miktarı" 12.2. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında,
"(1) Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları, lavman, majistraller ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir. Parenteral formlar ile majistrallerin reçeteye yazılması durumunda en fazla 10 günlük tedavi bedeli ödenir. Reçetede mutlak surette günlük kullanım dozu belirtilecektir.
(2) Tetrasiklinler (doksisiklin ve tetrasiklin), amfenikoller (kloramfenikol ve tiamfenikol), ampisilin (kombine preparatlar hariç), amoksisilin (kombine preparatlar hariç), fenoksimetilpenisilin, eritromisin, klindamisin, sülfonamid ve trimetoprim kombinasyonlarını içeren klasik antibiyotikler 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda reçete edildiği takdirde bedelleri ödenecektir." düzenlemeleri yer almaktadır.
Dava konusu maddenin 1. ve 2. fıkralarındaki ilaçların özel kullanımlar dışında ayakta yapılan tedavilerde 10 günlük tedavi dozunda reçetelendirilebileceğine ilişkin getirilen sınırlama, tasarruf amaçlı, ilaç, para ve kaynak israfı ile gereksiz ilaç kullanımını önleyici bir niteliktedir. Söz konusu sınırlama doktorların tam tedavi yetkilerini belirlemeye yönelik olmayıp, hastanın doğru tanıyla, doğru tedaviyi almasını, gereksiz yere ilaç kullanımının önlenmesini amaçlaması ve tedavinin sürdürülmesi gerektiğinde ilaçların tekrar reçete edilmesine engel bir durum bulunmaması karşısında, tedavi dozuna getirilen sınırlandırmanın, tanıyı koyan ve hastalığın tedavisini belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin bu hak ve yetkisinin kullanılmasına müdahale niteliğinde olduğundan söz edilemeyeceği açıktır.
Bu durumda, dava konusu Tebliğin 12.2. maddesinin 1. fıkrasındaki "bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır" ibaresi dışındaki 1. ve 2. fıkralarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak; 29/09/2008 tarih ve 27012 (1. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 12.2. maddesinin 1. fıkrasındaki "bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır" ibaresi dışındaki 1. ve 2. fıkraları yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davanın kısmen iptal, kısmen retle sonuçlanan ve kesinleşen kısımları için ilk kararda taraflar lehine vekalet ücreti takdir edildiğinden bu kararda taraflar lehine yeniden vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
3. Sonucu itibarıyla dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre yarısı olan 96,25 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, … TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Temyiz istemleri kısmen haklı bulunan davalı idareler tarafından temyiz aşamasında yapılan toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davalı idareler üzerinde bırakılmasına, … TL'nin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, davacı tarafından yapılan temyiz yargılama giderlerinin davacının üzerinde bırakılmasına, karar düzeltme aşamasında taraflarca yapılan yargılama giderlerinin ise tarafların üzerinde bırakılmasına,
5. Posta gideri avansından artan tutar varsa kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyizen başvurulabileceğinin taraflara duyurulmasına, 08/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.