Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/12375 E. , 2020/4634 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/12375
Karar No : 2020/4634
DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı / …
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. …
Huk. Müş. …
DAVANIN_ÖZETİ: 24/09/2011 tarih ve 28064 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesi ile (b) bendinin, 16. maddesinin (ç) bendinin ve Ek-7'de yer alan 10. maddenin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Dava konusu Yönetmelik ile merkezlerde bulunması gereken cihaz adaptasyon odası için belirlenen 40 dB A'lık ortam gürültüsü değerinin çok düşük belirlendiği ve merkezlerde öngörülen doksan santimetre kapı genişliğinin imar mevzuatını ilgilendirdiği, davalı idarenin bu alanda düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı; işitme testi sonucunu gösteren odyogramın, uzman hekim tarafından değil odyolog veya odyometris tarafından gerçekleştirilen test sonuçlarına göre yine bunlar tarafından düzenlendiği, Yönetmelik ile odyogramın da uzman hekimler tarafından tanzim edilmesinin şart koşulmasının hukuka uygun olmadığı; gerçek kulak ölçümü cihazının maliyetinin yüksek olduğu ve bu cihaz ile elde edilecek test sonuçlarının diğer yöntemlerle de sağlanabileceği, düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Dava konusu Yönetmelikte odyometri test sonuçlarının olumsuz yönde etkilenmemesi için merkezlerde bulunması gereken cihaz adaptasyon odası için ortam gürültüsü değerinin 40 dB A'nın altında olmasının zorunlu kılındığı, dava konusu hükmün, işitme cihaz satış ve uygulamasına yönelik şartların belirlenmesinden ibaret olduğu, hükümde odyogramın, odyometris tarafından yapılmasını engelleyici bir yön bulunmadığı, düzenlemenin odyogramın mutlaka uzman hekim tarafından yapılması değil, odyogram, reçete veya rapor olmadan işitme cihazı satışı ve uygulaması yapılamayacağı şeklinde anlaşılması gerektiği, gerçek kulak ölçüm cihazı ile öncelikli olarak işitme durumunu ifade edemeyecek olan yedi yaş altı çocuklar ile yaşlı hastaların işitme kaybının gerçekçi bir şekilde tespitinin amaçlandığı, sağlık hizmetinin en üst seviyeden insanlara sunulması için düzenlemenin getirildiği, iptali talep edilen düzenlemelerin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ :Dava, 24/9/2011 tarih ve 28064 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2. cümlesi ve (b) bendinin; 16. maddesinin (ç) bendinin ve Ek-7'de belirtilen 10. maddenin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.”, 3. fıkrasında, “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” hükmüne yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 1. maddesinde; bu Yasanın amacının, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları düzenlemek olduğu, 2. maddesinde; bu Yasanın Milli Savunma Bakanlığı hariç, bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişilerini ve gerçek kişileri kapsadığı belirlendikten sonra, 3. maddesinde; sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar sıralanmış, aynı Yasanın 3. maddesinin 1. fıkrasına 1.7.2005 tarihli, 5378 sayılı Kanunun 34. maddesiyle eklenen (m) bendinde, rehabilite edici tıbbi hizmetlerde kullanılan yardımcı araç ve gereçleri üretmek amacıyla, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulacak kuruluşların açılış iznini vermeye Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu, bu kurum ve kuruluşların açılış izninin verilmesine, üretim ve personel standardına, işleyiş ve denetimi ile daha önce açılmış olan kurum ve kuruluşların durumlarına ilişkin esasların Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, "Yönetmelikler" başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde de; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak Yönetmelikle tespit edileceği hükmü yer almıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesinde; Sağlık Bakanlığının yasayla kendisine verilen ve yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik vb. metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
3359 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan maddeleri ile 181 sayılı KHK'nın 43. maddesine dayanılarak çıkarılan "Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelik" 24.9.2011 tarih ve 28064 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında, işitme cihazı merkezlerinin fiziki olarak taşımaları gereken şartlar belirtilmiş, dava konusu edilen, (a) bendinin 2. cümlesinde, cihaz adaptasyon odasının en az 8 m² ve akustik özellik olarak ortam gürültüsünün 40 dB A’nın altında olması, (b) bendinde de, merkezin kapılarının en az doksan santimetre genişliğinde olması öngörülmüştür.
Yönetmeliğin 16. maddesinin (ç) bendinde ise, işitme cihazı merkezlerinin, hastalara ait uzman hekim tarafından düzenlenmiş reçete veya rapor veya odyogram bulunmadan, işitme cihazı satış ve uygulaması yapamayacağı kurala bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, Sağlık Bakanlığının Yönetmelik kapsamında yer alan işitme cihazı merkezlerinin işitme cihazı satış ve uygulamasına ilişkin tâbi olacakları usul ve esaslar ile taşımaları gereken asgari tesis ve hizmet standartlarını belirleme konusunda düzenleme yapma yetkisi olup, bu yetkiye dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin davaya konu anılan hükümlerinde hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğe ekli "İşitme cihazı merkezlerinde bulundurulması gereken cihaz ve malzemeler" başlıklı Ek-7'nin 10. maddesinde yer alan, "Gerçek kulak ölçümü (real ear measurement) cihazı (Tüm merkezler bu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihten itibaren en geç bir yıl içerisinde temin etmek zorundadırlar. Yedi yaşına kadar olan çocuklara işitme cihazı satışı, bakım-onarımı ve uygulaması yapacak merkezlerde ise cihaz Yönetmeliğin yayımlanmasıyla birlikte derhal temin edilir.)" hükmünün de, ilgili akademik ve sektörel görüşler değerlendirilerek sağlık hizmetinin tıbbi teknik yönden üst seviyede verilmesi ile hastaların işitme cihazından maksimum yarar görmesini sağlamaya yönelik yürütülen hizmetin amacı ve gerekleri gözetilerek getirildiği anlaşıldığından söz konusu düzenlemede de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 10/04/2017 tarih ve E:2013/13090, K:2017/1694 sayılı kararının, Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Yasaklar" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "odyogram" ibaresinin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına dair Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/03/2019 tarih ve E:2017/1874, K:2019/1239 sayılı bozma kararına uyularak, bu kısımla sınırlı olmak üzere gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, 24/09/2011 tarih ve 28064 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesi ile (b) bendinin, 16. maddesinin (ç) bendinin ve Ek-7'de yer alan 10. maddenin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 10/04/2017 tarih ve E:2013/13090, K:2017/1694 sayılı kararı ile, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesi ile (b) bendi ve Ek-7'de yer alan 10. maddesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu gerekçesiyle anılan hükümler bakımından davanın reddine; Yönetmeliğin "Yasaklar" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "odyogram" ibaresinin ise; odyogramın kişinin işitebildiği ses miktarını ve iki kulaktaki işitme kaybını gösteren bir grafik olduğu, sağlık meslek mensuplarının yetki ve görev tanımlarının belirlendiği 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek 13. maddesinin (c) ve (m) bentlerinde, işitme testini yapma yetki ve görevinin odyolog ve odyometri teknikerine verildiği, ilgili uzman hekimin, odyolog veya odyometrise yaptıracakları işitme testi sonucuna yani odyograma göre hastanın işitme cihazı kullanıp kullanmayacağına ilişkin rapor veya reçete düzenleyebileceği, fakat uzman hekimin bizzat işitme testi yapmasını öngören dava konusu Yönetmelik maddesinde yer alan "odyogram" düzenlemesinin, 1219 sayılı Kanun'un yukarıda bahsedilen hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Daire kararının davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/03/2019 tarih ve E:2017/1874, K:2019/1239 sayılı kararıyla, anılan Kararın iptale ilişkin kısmının bozulmasına, davanın reddine ilişkin kısmının ise onanmasına karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Kanun'un 38. maddesinde İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında da, idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ise ısrar olanağı tanınmamıştır. Bu sebeple bozma gerekçeleri esas alınarak uyuşmazlığın bozulan kısmı hakkında yeniden bir karar verilmesi zorunlu bulunmaktadır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde; rehabilite edici tıbbi hizmetlerde kullanılan yardımcı araç ve gereçleri üretmek amacıyla, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulacak kuruluşların açılış iznini vermeye Sağlık Bakanlığı'nın yetkili olduğu, bu kurum ve kuruluşların açılış izninin verilmesine, üretim ve personel standardına, işleyiş ve denetimi ile daha önce açılmış olan kurum ve kuruluşların durumlarına ilişkin esasların Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, "Yönetmelikler" başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde ise; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık Bakanlığınca çıkartılacak Yönetmelikle tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek 13. maddesinde;
"c) Odyolog; odyoloji alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun veya diğer lisans eğitimleri üzerine odyoloji yüksek lisansı veya doktorası yapan, sağlıklı bireylerde işitme ve denge kontrolleri ile işitme bozukluklarının önlenmesi için çalışmalar yapan ve ilgili uzman tabibin teşhis veya tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak işitme, denge bozukluklarını tespit eden, rehabilite eden ve bu amaçlarla kullanılan cihazları belirleyen sağlık meslek mensubudur.
m) Odyometri teknikeri; ön lisans seviyesindeki odyometri programından mezun; endikasyonu belirlenmiş hastalara ilgili ekipmanı kullanarak gerekli testleri uygulayan sağlık teknikeridir. " hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin "Yasaklar" başlıklı 16. maddesinde, işitme cihazı merkezi veya ısmarlama protez ve ortez merkezi sahipleri ile sorumlu müdür tarafından uyulması gereken hususlar düzenlenmiş olup, (ç) bendinde; " İşitme cihazı merkezleri, hastalara ait uzman hekim tarafından düzenlenmiş reçete veya rapor veya odyogram bulunmadan, işitme cihazı satış ve uygulaması yapamaz." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu Yönetmeliğin "Yasaklar" başlıklı 16. maddesinde, merkez sahipleri ile sorumlu müdür tarafından uyulması gereken hususların düzenlendiği ve maddenin (ç) bendinde yer alan " İşitme cihazı merkezleri, hastalara ait uzman hekim tarafından düzenlenmiş reçete veya rapor veya odyogram bulunmadan, işitme cihazı satış ve uygulaması yapamaz." hükmü ile; işitme cihazı merkezleri tarafından, hastalara ait uzman hekim tarafından düzenlenmiş reçete veya rapor veya odyogram bulunmadan işitme cihazı satışı yapılmasının yasaklandığı anlaşılmakta olup, odyogramın uzman hekim tarafından düzenlenmesi öngörülmemektedir.
Bu itibarla, Yönetmeliğin "Yasaklar" başlıklı 16. maddesinin (ç) bendinde yer alan "odyogram" ibaresinde üst hukuk normuna ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 24/09/2011 tarih ve 28064 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin (ç) bendi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2.Dava sonucu itibarıyla ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 10/04/2017 tarih ve E:2013/13090, K:2017/1694 sayılı ilk kararında davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedildiği için bu aşamada yeniden vekalet ücretine hükmedilmemesine,
4. Temyiz aşamasında davalı idare tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen … TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avanslarından varsa artanının karar kesinleştikten sonra istemleri halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyizen başvurulabileceğinin taraflara duyurulmasına, 09/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.