Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/12707 E. , 2020/10391 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/12707
Karar No : 2020/10391
DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (…)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 6.2.1. maddesi uyarınca davacı tarafından güncellenmek suretiyle verilen kesin teminat mektubu tutarının 2.344.357,74 TL eksik olduğundan bahisle, anılan eksik tutarı içeren kesin teminat mektubunun davalıya teslim edilmesi, aksi takdirde eksik olan bu tutarın kesin teminat olarak davacının hakedişinden mahsup edileceğine dair … tarih ve … sayılı …İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (…) işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, kesin teminat mektubu tutarının güncellenmesine dair hesaplamanın hukuka aykırı olduğu, imtiyaz sözleşmesinde bedelin son 5 yılın ÜFE ortalaması oranında güncelleneceğinin belirtildiği, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerine göre, geçen 5 yıla dair ÜFE oranlarının ortalamasının % 10,206 olduğu, davacı tarafından 3.763.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubunun verildiği, davalı idare tarafından talep edilen bedelin imtiyaz sözleşmesinin 6.2.1 maddesi ile idari şartnamenin 9.3.5.1 maddesine uygun olmadığı, sözleşmede hiçbir şekilde teminat kesintisi yapılacağına dair düzenlemenin bulunmadığı, teminatın bir alacak olmadığı, dava konusu işlemin hukuki dayanağının bulunmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 6.2.1. maddesi uyarınca davacı tarafından güncellenerek verilen kesin teminat mektubu tutarının 2.344.357,74 TL eksik olduğundan bahisle, anılan eksik tutarı içeren kesin teminat mektubunun teslim edilmesi, aksi takdirde eksik olan bu tutarın kesin teminat olarak davacının hakedişinden mahsup edileceğine ilişkin … günlü, … sayılı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince (KÜKAB) 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 günlü, 56442840 sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.2.1. maddesinde "Yüklenici, T.C. Danıştay Başkanlığı'nın görüşü ve İçişleri Bakanlığı onayını takiben Sözleşme Tasarısı'nın hazır olduğunun kendisine bildirilmesini izleyen günden itibaren 10 (on) iş günü içerisinde yatırım bedelinin % 6 (yüzde altı)'sı olarak hesaplanan 3.414.466,86 (üç milyon dört yüz on dört bin dört yüz altmış altı lira seksen altı kuruş) tutarındaki Kesin Teminatı İdare'ye teslim etmekle yükümlüdür. Kesin teminat, sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3'er yıl süreli olarak verilecektir. Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Daha sonraki dönemde sözleşme süresince 3'er yıllık verilecek olan kesin teminat, her 3 (üç) yılda bir, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 3 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilecektir. Yenilenmemesi halinde sözleşme fesh edilerek kesin teminatı irat kaydedilir ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ve EKAY Ek Tesisleri bedelsiz olarak İdarenin olur." hükmüne, anılan İmtiyaz Sözleşmesinin eki olan "KÜKAB Katı Atık Toplama İle Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 9.3.5.1. maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin 04/09/2018 günlü, 808 sayılı yazısı ile davacıdan İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca kesin teminat mektubunun güncellenerek süresi dolmadan gönderilmesinin istenildiği, davacı tarafından verilen 10/09/2018 günlü, 2018/440 sayılı dilekçe ile son 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması olan % 10,19 oranında güncellenerek 3.763.000,00 TL olarak verileceğinin belirtildiği, ancak davalı idarece 13/09/2018 günlü, 856 sayılı yazı ile kesin teminat tutarının yanlış olduğu, TÜİK Parasal Güncelleme Raporuna göre kesin teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olarak güncellenerek birliğe teslim edilmesi gerektiğinin belirtildiği, davacının 14/09/2018 günlü, 2018/1444 sayılı dilekçe ile yaptığı itirazın davalı idarenin 17/09/2018 günlü, 860 sayılı yazısı ile reddedildiği, davacı tarafından, 28/09/2018 günlü, 2018/1476 sayılı dilekçe ekinde 3.763.000,00 TL tutarlı ve 31/12/2023 tarihine kadar geçerli kesin teminat mektubunun verilmesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 6.2.1. maddesi uyarınca banka teminat mektubu tutarının güncellenmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddi yolundaki … günlü, … sayılı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay 14. Dairesinin 20/12/2018 günlü, E: 2018/4565 sayılı kararı ile kesin teminat mektubu tutarının, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenerek yenilenmesi gerekirken, belirtilen oranda güncellenmediği, davalı idare tarafından bedelin ne şekilde belirlendiğinin de ortaya konulamadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Bu durumda; Danıştay 14. Dairesinin anılan kararı ile dava konusu işlemin dayanağını oluşturan kesin teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olarak güncellenmesine ilişkin 13/09/2018 günlü, 856 sayılı davalı idare işlemi hukuka aykırı bulunarak yürütmesi durdurulduğundan, anılan işleme dayanılarak tesis edilen dava konusu 08/10/2018 günlü, 944 sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu 08/10/2018 günlü, 944 sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısı …'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
… İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış ve …Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 tarih ve ... sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Davalı idare tarafından 04/09/2018 tarih ve 808 sayılı yazı ile, davacıdan imtiyaz sözleşmesi uyarınca teminat mektubunun güncellenerek süresi dolmadan gönderilmesi istenilmiştir.
Davacı tarafından verilen 10/09/2018 tarih ve 2018/440 sayılı dilekçe ile, teminat mektubunun 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması olan % 10,19 oranında güncellenerek 3.763.000,00 TL olarak verileceğinin, süre ve rakamlarda hata olması halinde itirazların gerekçeli olarak bildirilmesi hususu talep edilmiştir.
KÜKAB'ın 13/09/2018 tarih ve 856 sayılı işlemi ile,TÜİK parasal değer güncelleme raporuna göre 2018 yılı Ağustos ayı ÜFE oranına göre teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olduğundan bahisle, banka teminat mektubunun güncellenerek 23/09/2018 tarihine kadar davalı birliğe teslim edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Davacı tarafından verilen 14/09/2018 tarih ve 2018/1444 sayılı dilekçe ile, KÜKAB'ın 13/09/2018 tarih ve 856 sayılı işlemi ile ÜFE ortalamasının alınmadığı, ÜFE oranları ortalaması alınarak bedelin yeniden belirlenmesi gerektiğinden bahisle, teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olarak güncellenmesine itiraz edilmiştir.
KÜKAB'ın 17/09/2018 tarih ve 860 sayılı işlemi ile, TÜİK parasal güncelleme raporunda ÜFE ortalamasının alındığı ve 2018 yılı Ağustos ayı ÜFE oranına göre teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olduğundan bahisle, banka teminat mektubunun güncellenerek teslim edilmesi gerektiği belirtilerek, davacının itirazı reddedilmiştir.
Davacı tarafından, davalı idareye 28/09/2018 günlü, 2018/1476 sayılı dilekçe ekinde 3.763.000,00 TL tutarlı ve 31/12/2023 tarihine kadar geçerli kesin teminat mektubu verilmiştir.
Dava konusu 08/10/2018 tarih ve 944 sayılı KÜKAB işlemi ile, anılan sözleşmenin 6.2.1. maddesi uyarınca davacı tarafından güncellenmek suretiyle verilen kesin teminat mektubu tutarının 2.344.357,74 TL eksik olduğundan bahisle, anılan eksik tutarı içeren kesin teminat mektubunun davalıya teslim edilmesine, aksi takdirde eksik olan bu tutarın kesin teminat olarak davacının hakedişinden mahsup edilmesine karar verilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile Ekay Ek Tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; 2.1. maddesinde, işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı; 6.2.1. maddesinde, "Yüklenici, T.C. Danıştay Başkanlığı’nın görüşü ve T.C. İçişleri Bakanlığı onayını takiben Sözleşme Tasarısı’nın hazır olduğunun kendisine bildirilmesini izleyen günden itibaren 10 (on) iş günü içerisinde yatırım bedelinin % 6 (yüzde altı)’sı olarak hesaplanan 3.414.466,86 TL (üç milyon dört yüz on dört bin dört yüz altmış altı lira seksen altı kuruş) tutarındaki Kesin Teminatı İdare’ye teslim etmekle yükümlüdür. Kesin teminat, sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3’er yıl süreli olarak verilecektir. Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Daha sonraki dönemde sözleşme süresince 3’er yıllık verilecek olan kesin teminat, her 3 (üç) yılda bir, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 3 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Yenilenmemesi halinde, sözleşme fesh edilerek kesin teminatı irat kaydedilir ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ve EKAY Ek Tesisleri bedelsiz olarak İdarenin olur." hükmüne, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 9.3.5.1. maddesinde, "İhale üzerinde kalan istekliden T.C. İçişleri Bakanlığı’nın onayının ardından Sözleşme imzalanmadan önce, İdare tarafından öngörülen tahmin edilen bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 (yüzde altı) 3.414.466,86 TL (üç milyon dört yüz ondört bin dört yüz altmış altı lira seksen altı kuruş) oranında kesin teminat alınır. Kesin teminat, ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3’er yıl süreli olarak verilecektir. Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Daha sonraki dönemde sözleşme süresince 3’er yıllık verilecek olan kesin teminat, her 3 (üç) yılda bir, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 3 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Yenilenmemesi halinde, sözleşme fesh edilerek kesin teminatı irat kaydedilir ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Tesisleri bedelsiz olarak İdarenin olur." kuralına, yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen imtiyaz sözleşmesi ve idari şartname hükümleri uyarınca, kesin teminat mektubunun, sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3'er yıl süreli olarak verilmesi, sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat mektubunun, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenerek yenilenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta; davacı tarafından dosyaya sunulan TÜİK Bilgi Dağıtım ve İletişim Daire Başkanlığının 12/09/2018 günlü Parasal Değer Güncelleme Raporunda "2013 yılının aralık ayında 3.414.466,00 TL olan değer 2018 yılının Ağustos ayında Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine göre 6.107.357,74 TL olmaktadır" hususuna yer verildiğinin görülmesi üzerine, Dairemizin 11/09/2019 günlü, E:2019/2557 sayılı ara kararı ile kesin teminat mektubu tutarının güncellenmesine ilişkin hesaplamanın ne şekilde yapıldığı ve ilk güncellemenin yapıldığı yıldan başlamak üzere her yıl için esas alınan ÜFE oranlarının ne olduğunun ayrı ayrı belirtilmesi hususları davalı idareden sorulmuş, davalı idare tarafından ara kararına 25/10/2019 tarihli dilekçe ile, ilk güncellemenin 2014 yılı Aralık ayında yapıldığı, 2014 yılı Aralık ayında % 6,36 (bir önceki yıla göre ÜFE oranında), 2015 yılı Aralık ayında % 5,71, 2016 yılı Aralık ayında % 9,94, 2017 yılı Aralık ayında % 15,47, 2018 yılı Ağustos ayında % 25,31 oranında güncelleme yapılarak teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olarak hesaplandığı yönünde cevap verilmiştir.
Anılan sözleşmenin 6.2.1. maddesi uyarınca banka teminat mektubu tutarının güncellenmesine dair 13/09/2018 tarih ve 856 sayılı işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine dair 17/09/2018 tarih ve 860 sayılı KÜKAB işleminin iptali istemiyle davacı tarafından, Dairemizin E:2019/2557 sayılı dosyasında açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2557, K:2020/10390 sayılı kararıyla dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bu durumda; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan kesin teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olarak güncellenmesine dair … tarih ve … sayılı işlemin, Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2557, K:2020/10390 sayılı kararıyla iptaline karar verildiğinden, anılan işleme dayanılarak tesis edilen davacı tarafından verilen kesin teminat mektubu tutarının 2.344.357,74 TL eksik olduğundan bahisle, anılan eksik tutarı içeren kesin teminat mektubunun davalıya teslim edilmesine, aksi takdirde eksik olan bu tutarın kesin teminat olarak davacının hakedişinden mahsup edileceğine dair dava konusu 08/10/2018 tarih ve 944 sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.