Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/13097 E. , 2021/12683 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/13097
Karar No : 2021/12683
DAVACI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : …, Hukuk Müşaviri (E-Tebligat)
DAVANIN KONUSU : 16/02/2019 tarihli, 30688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasları düzenleyen Ek-2'nin 2.3, 3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğin Ek-2'sinde düzenlenen Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasları'n dava konusu maddelerinde, jeofizik yöntemlerin zorunlu tutulmadığı, sismik, elektrik, mikrotremör vb. gibi yöntemler ile her türlü zeminde etüdün yapılabileceği, bu yöntemler dikkate alınmadan yapılan düzenlemenin bilimsel ve hukuksal yönden eksik olduğu, düzenlemelerle Anayasanın 10. ve 48. maddelerinin ihlal edilerek jeofizik mühendisleri yönünden mesleki yetkilerin sınırlandırıldığı, düzenleme yapılırken jeofizik odasından görüş alınmadığı, düzenlemelerde terkedilmiş yöntemlere yer verilerek kamu zararına sebep olunduğu ve düzenlemelerin amacının kamu yararı olmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmeliğin ve eklerinin, 6306 sayılı Kanuna uygun olduğu, her yapı veya alanın risk durumunu belirlerken zemin etüdünden yararlanıldığı, uygun olan yerlerde tahribatsız yöntemle, daha az uygun olan yerlerde sınırlı işler için daha özel yöntemlerle zemin etüdü yapıldığı, uygun olmayan yerlerde ise daha önce yapılmış veya en yakın zeminde yapılmış etütlerin dikkate alındığı, dava konusu düzenlemelerde eksiklik ve Kanuna aykırı bir hususun bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirilen Geçici 2. maddenin aynı Yönetmelikte yapılan 21.06.2019 tarihindeki değişiklikle yürürlükten kaldırıldığı görüldüğünden bu kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığı, diğer kısımları yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava, 16/02/2019 tarihli, 30688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasları düzenleyen Ek-2'nin 2.3, 3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
6306 sayılı Kanunun 3, 6 ve 8. maddelerine dayanılarak hazırlanan Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinin 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğin Geçici 2.maddesini değiştirdiği, Geçici 2.maddenin ise aynı Yönetmelikte daha sonra yapılan ve 21.06.2019 tarihli, 30808 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişikliğe dair Yönetmeliğin 16.maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, anılan maddeye yönelik olarak konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmaktadır.
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin EK-2'sinin 2.3, 3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3 maddeleri yönünden isteminin incelenmesine gelince;
16/5/2012 tarih ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde "Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir" hükmüne, 2.maddesinin (c) bendinde, "Rezerv yapı alanı: Bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek uygulamalarda yeni yerleşim alanı olarak kullanılmak üzere, TOKİ’nin veya İdarenin talebine bağlı olarak veya resen Bakanlıkça belirlenen alanları" (ç) bendinde "Riskli alan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan, Cumhurbaşkanınca kararlaştırılan alanı" (d) bendinde "Riskli yapı: Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapıyı," tanımlarına yer verilmiş; 3.maddesinde, "(1) Riskli yapıların tespiti, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde masrafları kendilerine ait olmak üzere, öncelikle yapı malikleri veya kanuni temsilcileri tarafından, Bakanlıkça lisanslandırılan kurum ve kuruluşlara yaptırılır ve sonuç Bakanlığa veya İdareye bildirilir. Bakanlık, riskli yapıların tespitini süre vererek maliklerden veya kanuni temsilcilerinden isteyebilir. Verilen süre içinde yaptırılmadığı takdirde, tespitler Bakanlıkça veya İdarece yapılır veya yaptırılır. Bakanlık, belirlediği alanlardaki riskli yapıların tespitini süre vererek İdareden de isteyebilir... Riskli yapılar, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilmek üzere, tespit tarihinden itibaren en geç on iş günü içinde Bakanlık veya İdare tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir..." hükmüne, 8 inci maddesinin 7 inci fıkrasında, "Riskli yapıların tespit edilmesine veya ettirilmesine dair usul ve esaslar, risklilik kriterleri, riskli yapıların tespitinde ve itirazların değerlendirilmesinde görev alacak teknik heyet ve diğer komisyonlar ile bu Kanunun uygulanmasına dair diğer usul ve esaslar, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikler ile düzenlenir."hükmüne yer verilmiştir.
16/02/2019 tarihli, 30688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin kapsam başlıklı 1. maddesinde; bu esasların, 16/5/2012 tarihli 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında Riskli Binaların tespit edilmesinde kullanılacak kuralları içerdiği, bulunduğu coğrafi nokta için Bölüm 2’de tanımlanan deprem tehlikesi altında yıkılma veya ağır hasar görme riski yüksek olan binanın Riskli Bina olarak tanımlandığı, riskli binanın tespiti için uygulanacak değerlendirme kurallarının bu esaslarda verildiği belirtilmiştir. Yönetmeliğin iptal istemine konu "Deprem Tehlikesi" başlıklı 2.3 maddesinde "Riskli yapı tespitlerinde yapının bulunduğu zemin sınıfı, zemin etüdü ile belirlenecektir. Sahada zemin etüdü yapılmasına olanak olmayan durumlarda (bitişik nizamlı binalarda yeterli çalışma alanının bulunmaması, altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olması, yeraltı ulaşım ağının bulunması, vb.) ise zemin sınıfı, yapının bulunduğu zeminde daha önce yapılmış olan zemin etütlerine göre veya yapının bulunduğu zemin özelliklerini temsil eden en yakın bölgede daha önce yapılmış veya yeni yapılacak olan zemin etütlerine göre belirlenecektir" kuralı getirilmiştir. Davacı tarafından zemin sınıfının sismik, elekrik, mikrotremör vb jeofizik çalışmalarla belirleneceğine ilişkin ölçümler her parselde uygulanabilecekken sadece sondaj yönteminin öngörüldüğü, deprem yönetmeliğinde öngörülen üç farklı parametreye göre yerel zemin sınıfının belirlenmesi gerektiği iddia edilmekte ise de; Yönetmeliğin 2.4. maddesinde zemin sınıfına göre üç farklı yöntem önerildiği, ayrı ayrı üç parametre ve parametre aralıklarına yer verildiği, yönetmeliğin esasen zemin etüdünü zorunlu kılmış olması karşısında bu etüdün uygulama yönteminin ayrıntısına yer verilmemesi eksik düzenleme olarak görülmemiştir. Aynı maddenin izleyen bölümündeki "...sahada zemin etüdü yapılmasına olanak olmayan durumlarda (bitişik nizamlı binalarda yeterli çalışma alanının bulunmaması, altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olması, yeraltı ulaşım ağının bulunması, vb.) ise zemin sınıfı, yapının bulunduğu zeminde daha önce yapılmış olan zemin etütlerine göre veya yapının bulunduğu zemin özelliklerini temsil eden en yakın bölgede daha önce yapılmış veya yeni yapılacak olan zemin etütlerine göre belirlenecektir" kısmına gelince;
Anayasanın 124. maddesinde; Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını, yürütmeye bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur.
Ancak, idarelerin yönetmelik düzenleme yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Yönetmeliklerin sebep unsurunu yasa veya tüzükler oluşturur. Yasaların düzenlemediği bir alanda yönetmelik çıkarılması olanaksızdır.
Öğretide de türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri kısıtlayacak bir şekilde kullanılamayacağı İdare Hukukunun en temel prensiplerindendir.
Yönetmeliğin 2.3 maddesinin anılan kısmında, riskli yapının bitişik nizamlı ve yeterli çalışma alanı bulunmayan sahada olması halinde daha önce yapılmış olan zemin etütlerine göre yapılaşmaya izin veren kural ile bitişik nizamdaki yapılara ayrıcalık tanınarak bunların zemin etüdünden istisna tutulması, bu yapıların afet ve deprem mevzuatı kapsamı dışında kalması anlamını taşıdığı gibi dayanağı olan 6306 sayılı Kanunda, bu istisnayı öngören bir düzenlemenin bulunmaması, istisna unsurunu belirleme yetkisinin münhasıran yasama organına ait olması karşısında kanunda yer almayan bir düzenlemenin, Yönetmelik hükmüyle öngörülmesi yasalarda öngörülen sınırların genişletilerek uygulanması hukuka ve üst norma aykırıdır. Kaldı ki bu alanlar yönünden oluşturulan denetimsizliğin anılan taşınmazlar ve çevresinde yer alan yapılanmalar için risk oluşturacağı tabiidir.
Yönetmeliğin 3.3. maddesinde yer alan, "Bodrum katlar dâhil yüksekliği 30 m veya bodrum katları dâhil 10 katı geçmeyen betonarme
binalar Az Katlı Betonarme Binalardır. Bu binaların risk tespiti Bölüm 4’te verilen esaslara göre yapılacaktır." kuralı ile 3.4. maddesindeki , "Yüksekliği 30 ile 50 m arasında olan veya bodrum katları dâhil 10 ile 17 kat arasında olan betonarme binalar Orta Katlı Betonarme Binalardır. Bu binaların risk tespiti Bölüm 5’te verilen
Esaslara göre yapılacaktır." kuralına gelince;
Risk tespitinde bina zemini yanında yüksekliğinin de önemli bir etken olduğu kuşkusuzdur. Davaya konu binaların yüksekliğine göre üçe ayırarak Yönetmelikteki Bölüm 4 ve Bölüm 5'te öngörülen esaslara göre farklı analizler yapılmasını öngören kurallarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 4.1.3'üncü maddesinde, "Taşıyıcı sistem bilgi düzeyi, asgari veya kapsamlı olabilir. Asgari Bilgi Düzeyi durumunda
binanın taşıyıcı sistem projeleri mevcut değildir. Kapsamlı Bilgi Düzeyi için binanın taşıyıcı
sistem projesi mevcuttur ve yerinde kontrol edilen taşıyıcı sistem özellikleri, eleman boyutları
ve donatı detayları proje ile uyumludur. Bu özelliklerde herhangi bir uyumsuzluk bulunması durumunda Asgari Bilgi Düzeyi kabul edilecektir." kuralı yer almıştır.
Riskli yapı tespitinde veriler toplanırken projenin bulunmaması halinde bu esasların 4.1.4. maddesi metninde yer aldığı üzere taşıyıcı elemanların kapasitelerinin mevcut malzeme dayanımı kullanılarak hesap edileceği ve tablo 4.1' de verilen bilgi düzeyi katsayısı ile çarpılarak kullanılacağı, bu çarpım sonucu kullanım için projenin bulunmaması halinde düşük katsayı çarpımın uygulanacağı, yönetmeliğin genel kurgusunun binaların yeniden inşası üzerine kurulu olması nedeniyle riski tespit etme açısından önerilen yöntemin temellerle ilgili bir eksiklik taşımadığı gibi bilgi toplanmasına engel bir kural getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Yönetmeliğin 4.1.5. maddesinde, "Röleve alınan tüm katlarda mevcut donatı düzenini belirlemek amacıyla her kat için toplam
kolon sayısının en az %20’sinde ve toplam perde sayısının en az % 20’sinde, kolonlarda 6 adetten ve perdelerde de 2 adetten az olmamak üzere tespit yapılacaktır. Toplam kolon sayısının 6’dan az olması durumunda mevcut kolon sayısı kadar, 1 perde olması durumunda
ise bu perdede tespit yapılacaktır. Bu işlem, tespit yapılan perde ve kolonların en az yarısında
kabuk betonu sıyrılarak yapılacaktır. Örnek bir sıyırma çizimi EK-B’de verilmektedir. Sıyırma yapılmadan donatı tespiti yapılan elemanlarda donatı düzeni tahribatsız yöntemler kullanılarak belirlenecektir. Kabuk betonu sıyrılan perdelerde başlık bölgesinin bulunup bulunmadığı tespit edilecektir. Perdelerde boyuna donatı türü, çapı, yerleşimi, enine donatı türü, çapı, aralığı ve
Detayları belirlenecektir. Kolonlarda ise orta ve sarılma bölgelerinde enine donatı türü, çapı,
kanca durumu, boyuna donatı yerleşimi, enine donatı aralıkları ve detayları belirlenecektir.
Tespiti yapılan kolonlar ve perdelerden elde edilen donatı oranı ortalama değerleri rölöve alınan her kat için ayrı ayrı hesaplanacaktır. Donatı tespiti yapılmayan kolonlar ve perdelerde
donatı oranları, incelenen kolonlar ve perdeler için ayrı ayrı hesaplanan ortalama değerler
olarak alınacaktır. Donatı tespiti yapılmayan elemanlarda boyuna donatı yerleşimi, sıyırma işlemi ile tespit edilen düzene uyumlu olarak kolon ve perdelerde ayrı ayrı yapılacaktır." kuralına, 4.1.8'inci maddesinde, "İnceleme katında mevcut beton dayanımını belirlemek için toplam kolon sayısının en az
%20’sinde ve toplam perde sayısının en az %20’sinde, kolonlarda 12 adetten ve perdelerde de
6 adetten az olmamak üzere tahribatsız yöntemler kullanılacaktır. Toplam kolon sayısının
12’den az olması durumunda mevcut kolon sayısı kadar, toplam perde sayısının 6’dan az
olması durumunda mevcut perde sayısı kadar tahribatsız inceleme yapılacaktır. En düşük değerlerin tespit edildiği kolonların ve perdelerin yarısından beton numunesi alınacaktır. Bu
işlem kolonlar ve perdeler için ayrı ayrı yapılacaktır." kuralına , 5.1.3'üncü maddesinde "Tüm katlarda kolon ve perdeler için donatı tespiti 4.1.5’e göre yapılacaktır. Ayrıca, her katta
Kirişlerde 6 adetten az olmamak üzere kattaki toplam kiriş sayısının %20’sinde tespit
yapılacaktır. Bu işlem, tespit yapılan kirişlerin en az %20’sinde kabuk betonu sıyırılarak
yapılacaktır. Tespiti yapılan kirişlerden elde edilen donatı oranı ortalama değerleri rölöve
alınan her kat için ayrı ayrı hesaplanacaktır. Donatı tespiti yapılmayan kirişlerde donatı
oranları, hesaplanan ortalama değer olarak alınacaktır." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, yapıya zarar vermeden yapı hakkında bilgi edinilen taribatsız yöntem yerine donatı düzeninin yapı jeofizik yöntemler kullanılarak belirlenmesi gerektiği ve yönetmeliğin bu yönüyle eksik düzenleme getirdiği iddiasıyla kuralların iptali istenilmekte ise de; tahribatsız yöntemler ifadesinin donatı düzenini tespit eden tüm yöntemleri kapsayan genel bir ifade olduğu sonucuna ulaşılması nedeniyle bu hususun davacının iddiasının aksine Jeofizik mühendislerinin çalışma alanını kısıtlayıcı bir kural alarak kabulü mümkün görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesine yönelik kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığı, yönetmeliğin, Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasları düzenleyen Ek-2'nin 2.3 maddesinin istisna öngören kısmının iptali, davanın 2.3. maddenin "Riskli yapı tespitlerinde yapının bulunduğu zemin sınıfı, zemin etüdü ile belirlenecektir..." kısmı ile 3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3. maddelerine yönelik kısmının reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/11/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'nun geldiği, davalı idareyi temsilen Hukuk Müşaviri …'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden, husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde ve Ek-2'sinde yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'da davalı idare tarafından değişiklikler yapılmış, bu değişiklikler 16.02.2019 tarih ve 30688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir." hükmüne yer verilmiş, 2. maddesinde; "Riskli alan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan, Cumhurbaşkanınca kararlaştırılan alan, Riskli yapı ise: Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapı" şeklinde tanımlanmıştır. 3.maddesinde; "Riskli yapıların tespiti, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde masrafları kendilerine ait olmak üzere, öncelikle yapı malikleri veya kanuni temsilcileri tarafından, Bakanlıkça lisanslandırılan kurum ve kuruluşlara yaptırılır ve sonuç Bakanlığa veya İdareye bildirilir. " hükmü, 8.maddesinin 7.fıkrasında, "Riskli yapıların tespit edilmesine veya ettirilmesine dair usul ve esaslar, risklilik kriterleri, riskli yapıların tespitinde ve itirazların değerlendirilmesinde görev alacak teknik heyet ve diğer komisyonlar ile bu Kanunun uygulanmasına dair diğer usul ve esaslar, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikler ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 7/1.maddesinde; "Riskli yapılar, Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslara göre tespit edilir." kuralına 10/7. maddesinde; "Teknik heyet, itiraz dilekçesinde gösterilen itiraz sebebi ile bağlı olmaksızın riskli yapı tespit raporunun teknik yönden bütün unsurları ile Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslara uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadığını inceler." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava Konusu Yönetmeliğin 2. maddesi yönünden yapılan incelemede:
16.02.2019 tarih ve 30688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirilen Geçici 2. maddesinde; " Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hazırlanarak idareye elektronik yazılım sistemi üzerinden sunulmuş olan riskli yapı tespit raporları, Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların, bu maddenin yayımı tarihinden önce yürürlükte olan hükümlerine göre incelenir ve neticelendirilir.” hükmüne yer verildiği, dava konusu bu maddenin ise; aynı Yönetmelikte yapılan ve 21.06.2019 tarih ve 30808 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişikliğe dair Yönetmeliğin 16. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından, bu maddeye yönelik olarak uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin Ek-2'sinde yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'ın incelenmesine gelince:
2.3. madde yönünden yapılan incelemede;
Dava konusu Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların "Deprem Tehikesi" başlığı altında düzenlenen 2.3 maddesinde; "Riskli yapı tespitlerinde yapının bulunduğu zemin sınıfı, zemin etüdü ile belirlenecektir. Sahada zemin etüdü yapılmasına olanak olmayan durumlarda (bitişik nizamlı binalarda yeterli çalışma alanının bulunmaması, altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olması, yeraltı ulaşım ağının bulunması, vb.) ise zemin sınıfı, yapının bulunduğu zeminde daha önce yapılmış olan zemin etütlerine göre veya yapının bulunduğu zemin özelliklerini temsil eden en yakın bölgede daha önce yapılmış veya yeni yapılacak olan zemin etütlerine göre belirlenecektir." kuralı düzenlenmiştir.
Davacı tarafından; düzenlemenin eksik olduğu, mühendislik esaslarıyla çeliştiği, jeofizik yöntemlerle her türlü zeminde ölçüm yapılabileceği ve yapıdan uzaklığı 200 m'yi geçmeyecek alanda sondaj yapılarak bu ölçümün de desteklenmesinin mümkün olduğu, düzenleme ile bazı yapılar hakkında zemin etüdünün yapılması zorunluluğunun kaldırıldığı, bu durumun hukuka uygun olmadığı iddia edilmiştir.
Davalı tarafından; Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'ın 2.4. maddesinde, yerel zemin sınıfının 3 adet yöntemle belirlenebileceğinin düzenlendiği, riskli yapılarda zemin sınıfı ve zemin etüdünün yapılmasının zorunluğu olduğunun dava konusu düzenlemenin 1.cümlesinde belirtildiği, zemin etüdü yapılmasının uygun olmadığı durumlarda zemin sınıfının jeofizik çalışmalar ile belirlenmesi önerisinin yeraltı ulaşım ağının bulunduğu zeminlerde (Örneğin; Ankara, Kızılay meydanında bulunan yapıların zemininde) yapılmasının teknik açıdan hatalı sonuçlar vereceğinden uygun olmadığı, bu sebeple, daha önce yapılmış zemin etüdüne veya en yakın alandaki elverişli zemin etüdüne bakılmak suretiyle zemin sınıfının belirlenebilmesinin daha uygun olduğu, düzenlemede eksik bir husus bulunmadığı ve hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Riskli yapıların tespitinin, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacağına ilişkin Kanun hükmü doğrultusunda düzenlenen Yönetmelikte; Riskli yapıların, Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslara göre tespit edileceği kuralı uyarınca düzenlenen Esaslar'ın dava konusu maddesinde; riskli yapıda zemin etüdünün nasıl yapılacağı, yapılmasının mümkün olmadığı durumlarda dahi zemine ilişkin hangi verilerin kullanılacağının belirlendiği ve netice itibarıyla hiçbir yapının zemin sınıfı belirlenmeden riskli yapı tespitinin yapılamayacağına ilişkin kuralın düzenlendiği, böylece riskli yapı tespitinde zemin sınıfı belirlemesinden istisna tutulan yapı olmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemenin kamu yararına, dayanağı mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3 maddeler yönünden yapılan incelemeye gelince;
Riskli Bina Tespit Yöntemi başlığını taşıyan bölümde düzenlenen dava konusu 3.3. maddesinde; "Bodrum katlar dâhil yüksekliği (Ht) 30 m veya bodrum katları dâhil 10 katı geçmeyen betonarme binalar Az Katlı Betonarme Binalardır. Bu binaların risk tespiti Bölüm 4’te verilen esaslara göre yapılacaktır." kuralına, 3.4. maddesinde; Yüksekliği (Ht) 30 ile 50 m arasında olan veya bodrum katları dâhil 10 ile 17 kat arasında olan betonarme binalar Orta Katlı Betonarme Binalardır. Bu binaların risk tespiti Bölüm 5’te verilen esaslara göre yapılacaktır" kuralına, Az Katlı Betonarme Binalar için Risk Tespiti bölümünde Rölöve ve Bilgi Toplama başlığı altında "4.1.3 maddesinde; Taşıyıcı sistem bilgi düzeyi, asgari veya kapsamlı olabilir. Asgari Bilgi Düzeyi durumunda binanın taşıyıcı sistem projeleri mevcut değildir. Kapsamlı Bilgi Düzeyi için binanın taşıyıcı sistem projesi mevcuttur ve yerinde kontrol edilen taşıyıcı sistem özellikleri, eleman boyutları ve donatı detayları proje ile uyumludur. Bu özelliklerde herhangi bir uyumsuzluk bulunması durumunda Asgari Bilgi Düzeyi kabul edilecektir." kuralına, 4.1.5 maddesinde; "Rölöve alınan tüm katlarda mevcut donatı düzenini belirlemek amacıyla her kat için toplam kolon sayısının en az %20’sinde ve toplam perde sayısının en az % 20’sinde, kolonlarda 6 adetten ve perdelerde de 2 adetten az olmamak üzere tespit yapılacaktır. Toplam kolon sayısının 6’dan az olması durumunda mevcut kolon sayısı kadar, 1 perde olması durumunda ise bu perdede tespit yapılacaktır. Bu işlem, tespit yapılan perde ve kolonların en az yarısında kabuk betonu sıyrılarak yapılacaktır. Örnek bir sıyırma çizimi EK-B’de verilmektedir. Sıyırma yapılmadan donatı tespiti yapılan elemanlarda donatı düzeni tahribatsız yöntemler kullanılarak belirlenecektir. Kabuk betonu sıyrılan perdelerde başlık bölgesinin bulunup bulunmadığı tespit edilecektir. Perdelerde boyuna donatı türü, çapı, yerleşimi, enine donatı türü, çapı, aralığı ve detayları belirlenecektir. Kolonlarda ise orta ve sarılma bölgelerinde enine donatı türü, çapı, kanca durumu, boyuna donatı yerleşimi, enine donatı aralıkları ve detayları belirlenecektir. Tespiti yapılan kolonlar ve perdelerden elde edilen donatı oranı ortalama değerleri rölöve alınan her kat için ayrı ayrı hesaplanacaktır. Donatı tespiti yapılmayan kolonlar ve perdelerde donatı oranları, incelenen kolonlar ve perdeler için ayrı ayrı hesaplanan ortalama değerler olarak alınacaktır. Donatı tespiti yapılmayan elemanlarda boyuna donatı yerleşimi, sıyırma işlemi ile tespit edilen düzene uyumlu olarak kolon ve perdelerde ayrı ayrı yapılacaktır.
" kuralına, 4.1.8 maddesinde; "İnceleme katında mevcut beton dayanımını belirlemek için toplam kolon sayısının en az %20’sinde ve toplam perde sayısının en az %20’sinde, kolonlarda 12 adetten ve perdelerde de 6 adetten az olmamak üzere tahribatsız yöntemler kullanılacaktır. Toplam kolon sayısının 12’den az olması durumunda mevcut kolon sayısı kadar, toplam perde sayısının 6’dan az olması durumunda mevcut perde sayısı kadar tahribatsız inceleme yapılacaktır. En düşük değerlerin tespit edildiği kolonların ve perdelerin yarısından beton numunesi alınacaktır. Bu işlem kolonlar ve perdeler için ayrı ayrı yapılacaktır." kuralına, Orta Katlı Betonarme Binalar için Risk Tespiti bölümünde Rölöve ve Bilgi Toplama başlığı altında 5.1.3 maddesinde ise; "Tüm katlarda kolon ve perdeler için donatı tespiti 4.1.5’e göre yapılacaktır. Ayrıca, her katta kirişlerde 6 adetten az olmamak üzere kattaki toplam kiriş sayısının %20’sinde tespit yapılacaktır. Bu işlem, tespit yapılan kirişlerin en az %20’sinde kabuk betonu sıyırılarak yapılacaktır. Tespiti yapılan kirişlerden elde edilen donatı oranı ortalama değerleri rölöve alınan her kat için ayrı ayrı hesaplanacaktır. Donatı tespiti yapılmayan kirişlerde donatı oranları, hesaplanan ortalama değer olarak alınacaktır.
" kurallarına yer verilmiştir.
Davacı tarafından; dava konusu düzenlemelerde asgari bilgi düzeyinden bahsedildiği, oysa riskli yapı tespiti sırasında her türlü bilgiyi kullanmak gerektiği, yapılarda donatı görüntüleme ve beton dayanımında jeofizik yöntemlerden olan tahribatsız yöntemlerin uygulanacağının belirtilmesine rağmen bu hususun dayanak Yönetmelikte yer almadığı, "tahribatsız yöntemler" ibaresi yerine "yapı jeofiziği yöntemleri" ibaresinin kullanılmasının daha doğru olduğu, bu yöntemi uygulayacak ve sonucunu değerlendirecek meslek disiplinin inşaat mühendisliği değil, jeofizik mühendisliği olduğu halde bu hususa dava konusu düzenlemelerde yer verilmediği, netice itibarıyla eksik düzenleme ve kamu yararı amacına aykırılık nedeniyle kuralların iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı tarafından; iptali istenilen 3.3 ve 3.4. Maddeleri yönünden hukuka aykırılık gerekçelerinin ortaya konulmadığı, diğer maddelerde belirtilen Asgari Bilgi Düzeyi ibaresinden, binanın taşıyıcı sistem projeleri olmaması veya olup da yerinde kontrol edilen taşıyıcı sistem özellikleri, eleman boyutları ve donatı detayları ile uyumsuz olması hallerinde bu ibarenin kabul edileceği, yapı temeli incelemesi yönünden; bu incelemenin, güçlendirme yapılacak yapılarda önem arz ettiği dava konusu Esaslarda ise güçlendirmeye yönelik kurallar bulunmadığı, ayrıca tespit maliyetini artıracağı öngörüldüğünden düzenlemede yer verilmediği, tahribatsız yöntemler ibaresinin genel bir ifade olduğu, yapı jeofiziği yöntemlerinden olan ve olmayan bütün yöntemleri kapsadığı için bu ibareye düzenlemede yer verildiği, bu genel ifade kapsamında kalan bütün yöntemlerin tespit sırasında kullanılmasının mümkün olduğu, kentsel dönüşüm sürecinin hızlandırılması, muhtemel afet risklerinin en aza indirilmesi amacıyla, kuralların dayanağı Yönetmeliğe ve Kanuna uygun olarak düzenlendiği savunulmuştur.
Dava konusu düzenlemelerin incelenmesinden; 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin EK-2'sinde yer alan ve Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların belirlendiği düzenlemelerde, riskli bina tespit yönteminin nasıl yapılacağı kurala bağlandıktan sonra, yapı niteliği ve yüksekliğine göre; az katlı, orta katlı, yüksek katlı betonarme binalar, yığma binalar ve az katlı karma binalar için olmak üzere beş farklı konu başlığı altında risk tespiti yöntemlerinin düzenlendiği, bu düzenlemelerde belirlenen alt konu başlıklarının ve jeofizik yöntemlerin aynı olduğu, ancak davacı tarafından az ve orta katlı betonarme binalar için belirlenen risk tespitine ilişkin bir kısım maddelerin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla; incelemeye alınan yapıların can ve mal kaybına sebep olmaması, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerinin oluşturulması amacıyla riskli veya risksiz olduğunun ortaya konulması, riskli yapılar için yıkım/güçlendirme gibi önlemlerin hızlı bir şekilde alınmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında; yapının zemininin yanında yüksekliğinin de önemli bir etken olduğu, bu nedenle, binaların risk durum tespitinin yapılması yöntemlerine ilişkin kuralların az, orta ve yüksek katlı olmak üzere üç kısma ayrılmak suretiyle düzenlendiği, az katlı betonerme binaların riskli olup olmadığının tespitini düzenleyen kurallarda; taşıyıcı sisteme ilişkin projesi olmayan veya projesi olmasına rağmen yapılan incelemede donatı detayları, taşıyıcı sistem özellikleri ve eleman boyutları ile uyumsuz olduğu tespit edilen yapılarda taşıyıcı sistem bilgi düzeyinin asgari kabul edilmesinin, yapının temeline ilişkin bilgi düzeyinin de asgari bilgi düzeyi kabul edileceği anlamına gelmediği gibi riskli yapı tespitinin duraksamadan devam edebilmesi için de zorunlu olduğu görülmektedir.
Ayrıca, Yönetmelikte genel kuralın, yapıların yıkılarak yeniden inşası olması nedeniyle risk tespiti açısından öngörülen yöntemin, yapının temelleriyle ilgili bir eksiklik taşımadığı gibi yapı hakkında her türlü bilginin de toplanmasına engel bir kural getirmediği, tahribatsız yöntemler ifadesinin ise donatı düzenini tespit eden ve yapı jeofiziği yöntemlerinden olan/olmayan bütün yöntemleri kapsayan genel bir ifade olduğu sonucuna varılmaktadır.
Dolayısıyla bu kapsamda riskli yapı tespiti sırasında taşınmazın zemini hakkında doğru verilere ulaştırabilecek bütün jeofizik yöntemlerin kullanılmasının mümkün olduğu, yapılan düzenlemelerin, jeofizik mühendislerinin çalışma alanını kısıtlayıcı ve eksik düzenleme olarak kabulünün mümkün olmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde, jeofizik mühendisliği disiplinine, dayanağı Yönetmeliğe ve Kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava Konusu Yönetmeliğin 2.maddesine ilişkin kısmı hakkında oybirliğiyle KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Dava Konusu Yönetmeliğin EK-2'sinde yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların 2.3. maddesine ilişkin kısmı hakkında oyçokluğuyla, 3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3 maddelerine ilişkin kısmı hakkında oybirliğiyle DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin; haklılık durumu dikkate alınarak takdir edilen … TL'sinin davalı idare tarafından davacıya verilmesine, … TL'sinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, … -TL vekalet ücretinin ise davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/11/2021 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X):
Dava konusu düzenlemelerden Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'ın 2.3. maddesi yönünden yapılan incelemede; maddenin 1. cümlesinde; "Riskli yapı tespitlerinde yapının bulunduğu zemin sınıfı, zemin etüdü ile belirlenecektir." genel kuralı düzenlendiği halde maddenin devamı cümlelerinde bu kurala istisna getirilerek "Sahada zemin etüdü yapılmasına olanak olmayan durumlarda (bitişik nizamlı binalarda yeterli çalışma alanının bulunmaması, altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olması, yeraltı ulaşım ağının bulunması, vb.) ise zemin sınıfı, yapının bulunduğu zeminde daha önce yapılmış olan zemin etütlerine göre veya yapının bulunduğu zemin özelliklerini temsil eden en yakın bölgede daha önce yapılmış veya yeni yapılacak olan zemin etütlerine göre belirlenecektir." kuralına yer verilmiştir.
Davacının iddiaları, davalının savunmaları, ülkemizdeki yapılaşma koşulları, jeofizik mühendisliği biliminin geldiği aşama dikkate alındığında, Ülkemizde altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olduğu alanlarda aynı zamanda üst yapı yoğunluğunun da bitişik nizamlı olduğu alanların çok nadir görüldüğü, böyle alanlarda dahi zemin etüdünün günümüzde uygulanan jeofizik yöntemlerle yapılmasının mümkün olduğu, sağlıklı zemin etüdü yapılmayan ve zemin sınıfı doğru belirlenmeyen başka bir ifadeyle kuralda öngörüldüğü gibi eski veya yaklaşık bir zemin çalışmasına dayanılarak belirlenen zemin sınıfı sonucunda yapılarda zeminden kaynaklı riskin doğru tespit edilemeyeceğinden dolayı telafisi imkansız zararlara yol açılabileceği, düzenleme kapsamında kalan yapıların afet ve deprem mevzuatı dışında tutulması gibi istenilmeyen bir sonucun ortaya çıkacağı, bu yapılar yönünden oluşturulan denetimsizliğin anılan taşınmazlar ve çevresinde yer alan yapılanmalar için de risk oluşturacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu kuralın 1. cümlesi dışında kalan kısmının; dayanağı 6306 sayılı Kanunun 1. maddesinde belirtilen, sağlıklı ve güvenli yaşama çevreleri teşkil etme amacına ve kamu yararına aykırı olduğu, aynı Kanunda, bu istisnayı öngören bir düzenlemenin bulunmadığı, istisna unsurunu belirleme yetkisinin münhasıran yasama organına ait olduğu, Kanunda yer almayan bir düzenlemenin, Yönetmelik hükmüyle öngörülmesi yasalarda öngörülen sınırların genişletilerek uygulanması hukuka ve üst normlara da aykırı olduğundan anılan kısmın iptal edilmesi gerektiği kanaatiyle, maddenin bu kısmına yönelik Dairemizce verilen davanın reddi yolundaki karara katılmıyoruz.