Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/13317 E. , 2021/12715 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/13317
Karar No : 2021/12715
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yapı Denetim Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Tekirdağ İli, Süleymanpaşa İlçesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerindeki ... YİBF numaralı yapının denetimini üstlenen davacı şirketin denetim faaliyetlerini 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bendinde öngörülen esaslara uygun yerine getirmediğinden bahisle aynı Kanunun 8. maddesi uyarınca denetim faaliyetlerinin 1 yıl süreyle durdurulmasına ilişkin … tarihli, … sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 03/05/2018 tarih ve E:2016/2905, K:2018/4166 sayılı kararıyla bozulması üzerine bozma kararına uyularak, dosyada yer alan Teknik İnceleme Raporu ve diğer bilgi-belgelerin incelenmesi sonucunda, davacı şirketin denetim sorumluluğunda bulunan … YİBF nolu yapıyı 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) fıkralarında belirlenen hükümlere göre denetlemediği hususunun sabit olduğu, 4708 sayılı Kanun kapsamında öngörülen yapı denetim sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmediği anlaşılan davacı şirketin, anılan Kanunun 8. maddesi uyarınca 1 yıl süre ile geçici olarak yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyiz edilen kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu, 23/04/2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 32. maddesi ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 8. maddesinde yapılan değişikliğin lehe olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Tekirdağ İli, Süleymanpaşa İlçesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerindeki ...YİBF numaralı yapının denetimini üstlenen davacı şirketin denetim faaliyetlerini 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bendinde öngörülen esaslara uygun yerine getirmediğinden bahisle aynı Kanunun 8. maddesi uyarınca denetim faaliyetlerinin 1 yıl süreyle durdurulmasına ilişkin … tarihli, … sayılı davalı idare işlemi tesis edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinde ise, kimsenin, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da bu kuralın uygulanacağı hükmüne yer vermiştir.
26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde;
"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükümleri yer almıştır.
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Yapı denetim kuruluşları ve görevleri" başlıklı 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde; "Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek" ve (g) bendinde; "Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek" yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Denetim faaliyetinin durdurulması ve izin belgesinin iptali" başlıklı 8. maddesinde; "Yapı denetim kuruluşlarından, bu Kanunda öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri anlaşılanların veya son üç yıl içerisinde üç defa olumsuz sicil alanların veyahut 3 üncü maddenin son fıkrası ile 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket ettiği belirlenenlerin denetim faaliyeti, yapı denetim komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıla kadar durdurulur ve belgesi geçici olarak geri alınır. Durdurma kararı, Resmî Gazetede ilan edilir ve sicillerine işlenir. Denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendisleri, bu süre içerisinde başka ad altında dahi olsa hiçbir denetim faaliyetinde bulunamaz. Geçici durdurmaya neden olan mimar ve mühendisler Bakanlıkça ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odaları, bu kişiler hakkında kendi mevzuatına göre işlem yapar.
Faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilir ve izin belgesi Bakanlıkça iptal edilir.
İzin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendisleri başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmez, verilmişse iptal edilir.
Denetim faaliyeti geçici olarak durdurulan veya izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşu hakkındaki bu karar ilgili idareye bildirilir ve denetimini üstlendiği yapıların devamına izin verilmez. Bu durumda, yapım faaliyetine devam edilebilmesi için yapı sahibince başka bir yapı denetim kuruluşunun görevlendirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.
23/04/2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 8. maddesinde değişiklik yapılmış, madde başlığı "İdari müeyyideler ve teminat" olarak değiştirilirken madde metninde;
"Yapı denetim kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen fiil ve hâllerin durumuna göre, aşağıdaki idari yaptırımlar uygulanır.
a) Denetim personelinin görevi başında bulunmaması veya yapı denetim kuruluşunun denetim personeline görevi ile ilgili yazılı olarak bilgi vermediğinin anlaşılması,
b) Mevzuatın öngördüğü evrakın tanziminde eksiklik veya kusur bulunması,
c) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (b) veya (f) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi, hâllerinde, tespite konu yapının yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %10’u kadar idari para cezası,
ç) Hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilememesi kaydı ile, 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, tespite konu olan yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %20’si kadar idari para cezası verilir.
d) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (d) veya (e) veya (h) veya (ı) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, tespite konu yapının yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %30’u kadar idari para cezası verilir.
Yapı denetim kuruluşlarına denetim sorumluluğunu üstlendiği bir işe yönelik yapılacak tespitler doğrultusunda yukarıdaki bentlerde belirtilen idari müeyyidelerden birden fazla cezanın verilmesinin gerekmesi hâlinde o işe ait yapı denetim hizmet sözleşmesinin en fazla %50’si kadar idari para cezası verilir.
e) Aşağıda belirtilen;
1) Denetim hizmetinin bu Kanunda yazılı asgari hizmet bedelinden düşük bir bedel ile üstlenildiğinin tespit edilmesi,
2) Yapı sahibinden veya vekilinden, yapı denetim hesabına yatırılmaksızın yapı denetimi hizmet bedeli alındığının tespit edilmesi, hâllerinde, üstlenilen denetim işlerinin tamamına ait yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelleri toplamının %3’ü kadar idari para cezası verilir.
f) 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükmüne aykırı hareket edilmesi hâlinde üstlenilen denetim işlerinin tamamına ait yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelleri toplamının %2’si kadar idari para cezası verilir.
g) Aşağıda belirtilen;
1) Hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi hâlinde 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi,
2) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi,
3) Yapı denetim kuruluşuna son bir yıl içinde üç defa idari para cezası uygulanması, hâllerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden veya son idari para cezasının tebliğinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir.
h) Yeni iş almaktan men yönünde verilen ilk cezanın ilan edilmesinden sonra, yeni iş almaktan men yönünde cezayı gerektiren ikinci bir fiilin işlenmesi ve bundan dolayı ceza verilip ilan edilmesinden sonra üçüncü defa yeni iş almaktan men yönünde ceza vermeyi gerektiren bir fiilin işlenmesi ve bundan dolayı da ceza verilip ilan edilmesi hâlinde, son ilan tarihinden itibaren Merkez Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça yapı denetim kuruluşunun izin belgesi iptal edilerek faaliyetine son verilir ve teminatı irat kaydolunur.
...
İdari para cezası, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilmesini müteakip yapı denetim kuruluşunun ve ilgililerin savunmaları alınarak verilir ve yazılı olarak tebliğ edilir.
İdari para cezasına karşı on beş gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. Bu süre içinde itiraz yoluna başvurulmaması hâlinde idari para cezası kesinleşir. İtirazlar, zaruret olmayan hâllerde evrak üzerinde incelenerek en kısa süre içinde karara bağlanır. İtiraz üzerine verilen mahkeme kararları kesindir.
Yeni iş almaktan men ve faaliyetine son verme cezalarına dair işlemler, Resmî Gazete’de ilan edilir.
Yeni iş almaktan men cezası, yapı denetim kuruluşunun denetimindeki diğer işlerin devamına mani değildir. Ancak, yapı denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezası verilmesine esas olan yapım işinin devam edebilmesi için, yapı sahibi tarafından başka bir yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe, ilgili idare tarafından işin devamına izin verilmez. Faaliyete son verme cezası verilen hâllerde de, yapı denetim kuruluşunun denetimini üstlendiği yapıların devamına, yeni yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe ilgili idare tarafından izin verilmez. ..." şeklinde düzenlenmiştir.
20/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 25. maddesi ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 8. maddesinde yeniden değişiklik yapılmış, madde metni ise;
"Yapı denetim kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen fiil ve hâllerin durumuna göre, aşağıdaki idari yaptırımlar uygulanır.
a) Denetim personelinin görevi başında bulunmaması veya yapı denetim kuruluşunun denetim personeline görevi ile ilgili yazılı olarak bilgi vermediğinin anlaşılması,
b) Mevzuatın öngördüğü evrakın tanziminde eksiklik veya kusur bulunması,
c) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (b) veya (f) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi, hâllerinde, tespite konu yapının yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %10’u kadar idari para cezası,
ç) Aşağıda belirtilen;
1) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapının ruhsat eki onaylı statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olmaması,
2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapım aşamasında ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olmaması,hallerinde tespite konu olan yapı denetimi hizmet bedelinin %20’si kadar idari para cezası verilir.
d) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (d) veya (e) veya (h) veya (ı) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, tespite konu yapının yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %30’u kadar idari para cezası verilir.
Yapı denetim kuruluşlarına denetim sorumluluğunu üstlendiği bir işe yönelik yapılacak tespitler doğrultusunda yukarıdaki bentlerde belirtilen idari müeyyidelerden birden fazla cezanın verilmesinin gerekmesi hâlinde o işe ait yapı denetim hizmet sözleşmesinin en fazla %50’si kadar idari para cezası verilir.
e) Aşağıda belirtilen;
1) Denetim hizmetinin bu Kanunda yazılı hizmet bedelinden farklı bir hizmet bedeli ile üstlenildiğinin tespit edilmesi,
2) Yapı sahibinden veya vekilinden, yapı denetim hesabına yatırılmaksızın yapı denetimi hizmet bedeli alındığının tespit edilmesi, hâllerinde, üstlenilen denetim işlerinin tamamına ait yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelleri toplamının %3’ü kadar idari para cezası verilir.
f) 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükmüne aykırı hareket edilmesi hâlinde idari müeyyideye konu yapıların yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedellerinin %10’u kadar idari para cezası verilir.
g) Aşağıda belirtilen;
1) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapının ruhsat eki onaylı statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması,
2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olması,
3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi, hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir.
h) Yeni iş almaktan men yönünde verilen ilk cezanın ilan edilmesinden sonra, yeni iş almaktan men yönünde cezayı gerektiren ikinci bir fiilin işlenmesi ve bundan dolayı ceza verilip ilan edilmesinden sonra üçüncü defa yeni iş almaktan men yönünde ceza vermeyi gerektiren bir fiilin işlenmesi ve bundan dolayı da ceza verilip ilan edilmesi hâlinde, son ilan tarihinden itibaren Merkez Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça yapı denetim kuruluşunun izin belgesi iptal edilerek faaliyetine son verilir ve teminatı irat kaydolunur.
...
İdari müeyyide, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilmesini müteakip yapı denetim kuruluşunun ve ilgililerin savunmaları alınarak verilir ve yazılı olarak tebliğ edilir.
İdari para cezasına karşı on beş gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. Bu süre içinde itiraz yoluna başvurulmaması hâlinde idari para cezası kesinleşir. İtirazlar, zaruret olmayan hâllerde evrak üzerinde incelenerek en kısa süre içinde karara bağlanır. İtiraz üzerine verilen mahkeme kararları kesindir.
Yeni iş almaktan men ve faaliyetine son verme cezalarına dair işlemler ile dokuzuncu fıkra kapsamında yapılan işlemler Resmî Gazete’de ilan edilir.
Yeni iş almaktan men cezası, yapı denetim kuruluşunun denetimindeki diğer işlerin devamına mani değildir. Ancak, yapı denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezası verilmesine esas olan yapım işinin devam edebilmesi için, Bakanlıkça elektronik ortamda belirlenen başka bir yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe, ilgili idare tarafından işin devamına izin verilmez.
Faaliyete son verme cezası verilen hâllerde de, yapı denetim kuruluşunun denetimini üstlendiği yapıların devamına, yeni yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe ilgili idare tarafından izin verilmez.
...
Bakanlıkça, yapı denetim izin belgesi geçici olarak geri alınan yapı denetim kuruluşunun, verilen süre içerisinde eksikliklerini tamamlamaması halinde izin belgesi iptal edilerek faaliyetine son verilir ve birinci fıkranın (h) bendindeki durumlar hariç teminatı iade edilir. ...Yapı denetim kuruluşlarına denetim sorumluluğunu üstlendiği bir işte yeni bir iş almaktan men cezası almasını gerektiren 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) ve (c) ile (g) bendine aykırı hareket ettiğinin aynı anda tespit edilmesi hâlinde bir kez yeni iş almaktan men cezası verilir. ..." şeklinde düzenlenmiştir.
20/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesi ile getirilen Geçici 5.maddesinde, " Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce;
a) Bu Kanuna aykırı olarak işlenmiş fiiller nedeniyle uygulanması gereken ancak henüz tesis edilmemiş idari müeyyidelerde lehe olan hükümler uygulanır.
b) Yapı denetim kuruluşlarına 8 inci maddenin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca yeni iş almaktan men cezası verilmesine sebep olan denetim elemanlarının bu fiilleri aynı maddenin sekizinci fıkrası kapsamında tekerrüre esas alınmaz.
c) Son bir yıl içerisinde üç defa idari para cezası uygulanması nedeni ile haklarında yeni iş almaktan men cezası verilen yapı denetim kuruluşları hakkında, bu cezalar 8 inci maddenin birinci fıkrasının (h) bendi kapsamında tesis edilecek belge iptaline dair işlemlerde tekerrüre esas alınmaz.
d) Laboratuvar kuruluşlarına 8 inci maddenin onuncu fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca belge iptali cezası verilmesine sebep olan denetçi mühendisler ve teknik elemanlar hakkında aynı maddenin onüçüncü fıkrası dikkate alınmaz." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki idari yaptırımların da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir.
Olayda, öncelikle işlem tarihinde yürürlükte olan Kanun hükmüne göre bir yıl süreyle denetim faaliyetinin durdurulması yaptırımının tesis edilmesi için gerekli şartlarının oluşup oluşmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında tesis edilen söz konusu yaptırımın uygulanmasına neden olan eylemlerin gerçekleştiği, diğer bir ifade ile davacının denetim sorumluluğunu Kanunda öngörülen esaslara uygun olarak yerine getirmediği anlaşıldığından, davacıların eylemine karşılık işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre faaliyetin durdurulması yaptırımına yönelik tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim idare mahkemesince de dava konusu yaptırımın işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre incelemesi yapılmış ve işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Ancak, suç ve cezada dayanağını Anayasadan alan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi, işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmü uyarınca suç sayılan bir fiil daha sonra yürürlüğe giren bir kanun hükmü ile suç olmaktan çıkarılmışsa veya sonradan yürürlüğe giren kanun hükmü suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun hükmüne göre suçlunun lehine bir düzenleme getiriyorsa, sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün daha önce işlenmiş olan suç sayılan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
Aktarılan çerçevede yapı denetim kuruluşlarına 4708 sayılı Kanuna aykırı davranışlarından ötürü uygulanacak idari müeyyideleri düzenleyen aynı Kanunun 8. maddesinde yapılan değişikliğin, değişiklikten önceki haline göre lehe hükümler içerip içermediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
4708 sayılı Kanunun söz konusu 8. maddesinin 23/04/2015 tarihli değişiklikten önceki halinde 4708 sayılı Kanuna aykırılık tespit edilmesi halinde yapı denetim kuruluşları için idarece uygulanabilecek yaptırım, yapı denetim kuruluşlarının bir yıla kadar denetim faaliyetinin durdurulması ve belgelerinin geçici olarak alınması şeklinde iken, bu düzenleme uyarınca idarece takdir yetkisi kullanılarak ama en çok bir yıl faaliyetin durdurulması yönünde idari yaptırım uygulanabilmekte ve yapı denetim kuruluşunun faaliyetinin durdurulduğu süre zarfında başkaca bir denetim faaliyetinde bulunmasına izin verilmemektedir.
Önceki halinde idari para cezası yaptırımı bulunmadığı gibi Kanunda öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmediği anlaşılan yapı denetim kuruşulunun denetim faaliyetinin bir yıla kadar durdurulacağı belirtilirken, uygulanacak yaptırım türünü etkileyen, tespit edilen aykırılıklar yönünden bir ayrıma da gidilmemiş, bu idarenin takdir yetkisine bırakılmıştır.
Söz konusu 8. maddede 23/04/2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 32. maddesi ile yapılan değişiklik ile yapı denetim kuruluşlarının kanuna aykırı fiillerine uygulanacak idari yaptırım türlerinin bütünüyle değiştiği görülmektedir. Maddenin yeni halinde, yapı denetim kuruluşlarının belli fiillerinin öncelikle idari para cezası ile, belli fiillerinin ise yeni iş almaktan men cezası ile cezalandırılması, sayılan diğer sebeplere bağlı olarak da yapı denetim izin belgesinin iptal edilerek faaliyetin sona erdirilmesi yaptırımının uygulanması öngörülerek fiiller ve sonucunda uygulanacak yaptırımlar tek tek sıralanmıştır.
Söz konusu 8. maddenin yeni halini dava konusu işlemin dayanağı hükümlere özgü incelediğimizde ise, yapı denetim kuruluşlarına, hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilememesi kaydı ile 2. maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, tespite konu olan yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %20’si kadar idari para cezası verileceği düzenlenmiş, son bir (1) yıl içinde üç (3) defa idari para cezası uygulanması hali, denetim faaliyeti dışında başka ticari faaliyetle uğraşılması hali ve yapının taşıyıcı sistemini etkileyen Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (c) ve (g) bentlerindeki görevlere aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda bir (1) yıl yeni iş almaktan men cezasının verileceği ve üçüncü defa yeni iş almaktan men cezasının idari anlamda kesinleşmesi halinde yapı denetim kuruluşunun izin belgesinin iptal edilerek faaliyetine son verileceği ve teminatının irat kaydolunacağı belirtilmiştir.
20/02/2020 tarihinde yapılan değişikliğe baktığımızda, idari yaptırımların yine değiştiği görülmektedir. Maddenin yeni halinde ise, bazı fiilere ilişkin idari para cezalarının miktarları ve oranlarının artırıldığı, taşıyıcı sistemin etkilenmesi şartının statik projeye aykırılık olarak değiştirildiği ve bir yıl içinde üç defa idari para cezası alınması halinde bir yıl yeni iş almaktan men cezasının öngörüldüğü hükmün kaldırıldığı anlaşılmıştır. Bununla beraber Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi veya Kanunun 3. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesine aykırı hareket edilmesi hallerinde bir (1) yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği düzenlemesi devam ettirilmiştir.
Bu durumda, söz konusu Kanun değişikliklerinden sonra, yeni iş almaktan men cezası ve idari para cezası, geçici olarak faaliyetin durdurulması yaptırımına göre lehe olduğundan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bentlerine aykırılık hallerinde şirket açısından lehe sonuçlar doğduğu görülmektedir.
Ancak burada lehe hükümlerin uygulanabilmesi için değişiklikten önceki kanun hükmü uyarınca faaliyetin durdurulması yaptırımının uygulanmamış olması gerekmektedir.
Bu bakımdan, mahkemece yapılacak araştırma sonucunda idari yaptırımın uygulanıp uygulanmadığının tespiti üzerine şayet davaya konu yaptırım hiç uygulanmamışsa, ya da uygulanması tamamlanmamışsa davacı hakkında lehe hükümler içeren yürürlükteki Kanuna göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemin iptaline karar verilmelidir. (AYM, 15/10/2014, B. No:2012/731)
İdari yaptırımın tamamen uygulanmış olması halinde ise, yeni düzenleme lehe hükümler içerse bile buna göre yeniden bir idari yaptırım işlemi tesis edilemeyeceğinden, diğer bir ifade ile lehe hükümlerin infazı tamamlanmış yaptırımlara uygulanma imkanı bulunmadığından işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Kanun hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi, bu durumda da eyleme karşılık tesis edilen işlem hukuka uygun bulunduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 18/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinde, kimsenin, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da bu kuralın uygulanacağı hükmüne yer vermiştir.
İdari yaptırımlar alanında genel kanun niteliğine sahip olan Kabahatler Kanunun 5.maddesinde kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümler yer almakta ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümlere atıfta bulunulmaktadır.
26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde;
"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükümleri yer almıştır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir, hükmünün yer aldığı görülmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunun 5.maddesinde, "26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir. Kabahat, failin icraî veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz." hükmü yer almaktadır.
Derhal uygulanma ilkesi, genel olarak hukuk kurallarının yürürlüğe girdiği zaman ile yürürlükten kalktığı zaman arasında gerçekleşen olaylara uygulanmasıdır. 5237 sayılı Kanunun zaman bakımından uygulanmaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanmakla birlikte yukarıda yer verilen mevzuata göre, idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulanma kuralı bütün idari yaptırım kararları için geçerlidir. Kanunların zaman bakımından uygulanmasında genel kural, her düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanması olup idari usuller ve yargısal usulleri değiştiren kurallarda olduğu gibi idari yaptırım kararları da kamu düzeni ile yakından ilgili olmaları nedeniyle derhal yürürlüğe girerler ve kazanılmış hakların korunması dışında herhangi bir nedenle eski usul hükümleri uygulanmaz. Derhal uygulama kuralı, daha sonra yürürlüğe giren lehe hükmün, önceki kanunun yürürlükte olduğu olaylara uygulanmasına imkan sağlamaz. İdari yargı mercileri yönünden lehe olan düzenleme ancak yargılama usul kurallarında yapılacak değişikliklerin bakılan uyuşmazlıklarda uygulanması şeklinde olabilir.
Türk Ceza kanununu 7/2 maddesinde sözü edilen ilke "lehe olan kanunun uygulanması" olup burada "lehe kanunun geçmişe yürümesi" söz konusu değildir. Sözkonusu ilkenin uygulanabilmesi için, cezanın verilmesi aşamasında, önceki ve sonraki (lehe) kanunun mevcut olması, fiilin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren lehe kanun hükmü uyarınca yaptırımın zaman bakımından uygulanabilir olması gerekmektedir. Anılan hüküm , suçun işlendiği ancak cezanın henüz verilmediği durumlarda, failin lehine olan kanunun ''uygulanmasını'' öngörmekte olup ceza yargılamasında cezayı uygulayacak makam bizzat ceza hakimidir. Halbuki idari yargılama usulünde, idari yargı merciinin yaptırım uygulama yetkisi olmayıp yetkileri, idari makamların idari yaptırım kararlarını verme aşamasında şayet varsa lehe hükmü uygulayıp uygulamadıklarını denetlemekle sınırlıdır.
Hukuki güvenlik ilkesi bireylerde olduğu kadar, kamu düzeni ve güvenliği, toplumun genel yararının korunması bakımından da geçerlidir. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak "kanunların geçmişe yürümezliği'' ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını kişilerin davranışlarının suç oluşturup oluşturmayacağını ve suç oluşturuyor ise hangi ceza ile cezalandırılacağını bilmesini sağladığı gibi toplumun huzuru ve kamu düzeninin sağlanması bakımından da suç tanımına giren bir eylemin cezasız kalmaması bu kapsamda idari yaptırımların da caydırıcı olacak şekilde derhal uygulanması suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin bir gereği ve sonucudur. Öte yandan, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilememesi, aynı zamanda suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Kanunda öngörülen cezadan daha hafif bir cezanın da uygulanamaması anlamına gelir ki bu durum, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir gereğidir. Nasıl ki, geçmişe yürüme yasağı sebebiyle, ceza hükmü içeren bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanamaz ise, idari yaptırım uygulanmasını gerektiren bir fiil işlendiği zaman da bu fiile, yürürlükte bulunan kanun hükmünün uygulanması gerekir. İşlenen suçlara mer'i mevzuat hükümlerinin tatbiki sonucu verilen cezaların kaldırılabilmesi ya da azaltılabilmesi için, af kanunlarında olduğu gibi sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm getiren kanunda açık düzenleme gerekir.
Anayasanın 38.maddesinde '' kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz'' şeklinde ifadesini bulan kanunların geçmişe yürümezliği ilkesi aynı zamanda, işlendiği zaman kanunun suç saydığı bir fiilin yine kanunun açık bir hükmü olmadığı sürece cezasız bırakılmaması sonucunu doğurur. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 30.09.2005 tarihli, E:2005/78, K:2005/59 sayılı kararında, " ...hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Bazı durumlarda adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi nedenlerden kaynaklanan zorunluluklar dışında yasaların geçmişe yürümesi söz konusu değildir." denilmiştir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 03.07.1989 tarih ve E:1988/5, K:1989/3 sayılı kararında; kanunların geriye yürümezliği ilkesinin, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini, sonradan çıkan kanunun kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmayacağı hususları belirtilmiştir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi, idare hukuku alanında benimsenmiştir.
Geçmişe yürüme yasağı, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuk güvenliğinin bir gereği de kanunların geçmişe yürümezliği ilkesidir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Temel ilke, kanunların geçmişe yürütülmemesi, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmünün uygulanmasıdır. Sayet yasa geçmişe yönelik ve kişisel olan hukuki durumlar için özel kurallar içeriyorsa ancak geriye yürütülebilir. Geçmişe yürüme yasağı sebebiyle ceza hükmü, bir kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanmaz. Geçmişte başlayıp halen devam eden eylemlerde kabahatin işlendiği tarih idare tarafından yaptırım uygulanmasını gerektirecek ihmali veya icrai davranışın tespit edildiği tarih olmalıdır.
İdari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasında yaptırımın amacı, yaptırımlara karar veren, yaptırımları uygulayan makam, bu makamların izledikleri usul ve uygulanacak yaptırımların türü gibi pek çok konuda ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Cezai yaptırımlar, ceza kanunlarına göre suç niteliği taşıyan eylemlerde bulunan kişilere, (adli) yargı mercileri vasıtası ile devlet tarafından uygulanan yaptırımlardır. İdari yaptırımlar ise yasaların açıkça düzenlediği, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile İdare Hukukuna özgü usullerle verdikleri cezalardır. Aradaki temel fark, cezai yaptırımlar hakkındaki kararı adli yargı mercileri verirken idari yaptırımlar konusunda işlem tesis etme konusunda yetkili makam idari merciler olup idari işlemleri hukuka uygunluk yönünden incelemekle yetkili ve görevli olan idari yargı mercilerinin idarenin yerine geçerek ceza uygulama yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamu düzeninin bozulmasını önlemek, kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamaları engellemek ve bu hizmetlerin düzgün işlemesini sağlamak amacını taşıyan idari yaptırımların uygulanmasında ceza hukuku ilkelerinden ziyade idare hukuku ilke ve kurallarının uygulanması daha doğru olacaktır.
İdari yaptırımlar kanunilik ilkesinin gereği olarak ancak kanuni bir düzenleme ile hukuk düzeninde varlık kazanabilirler. Kanunilik ilkesinin gereği, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği gibi diğer bir gereği de, daha hafif bir cezanın verilememesidir. Suçun işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren kanun hükmü uyarınca daha hafif bir cezanın verilebilmesi için lehe düzenleme yapılan Kanunda bu konuda açık hüküm bulunması gerekmektedir. Lehe kanun uygulanması ceza kanunlarının geçmişe yürütülmesi yasağına getirilmiş bir istisna olmayıp cezanın verilmesi aşamasında fail lehine olan düzenlemenin dikkate alınmasından ibarettir. Nitekim 5237 sayılıKanunun 7/2. maddesindeki düzenleme de bu yöndedir.
20/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile Yapı Denetim Kanununa eklenen (Geçici 5/a) maddesinde, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce; Bu Kanuna aykırı olarak işlenmiş fiiller nedeniyle uygulanması gereken ancak henüz tesis edilmemiş idari müeyyidelerde lehe olan hükümler uygulanır, hükmüne yer verilerek, bu kanuna göre tesis edilecek idari müeyyidelerde lehe kanun hükmü uygulanabilmesi için ''işlemin henüz tesis edilmemiş olması'' şartı açıkça vurgulanmmıştır. Kanun hükmüne göre, işlem tesis edildikten sonra yürürlüğe giren kanunun lehe hükümlerinin geçmişe yürür şekilde uygulanması mümkün değildir. Belirtilen hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere lehe hüküm, idari işlemler yönünden, henüz tesis edilmemiş idari yaptırımlarda ve idarenin işlemi tesis etmesi aşamasında uygulanacaktır. İdari yargı mercileri ise, idarenin işlem tesis ettiği ve yaptırım uyguladığı tarihte yürürlükte olmayan ancak yargılama safhasında yürürlüğe giren lehe kanunu idarenin yerine geçerek yargılama aşamasında doğrudan uygulayamayacağı gibi işlem tesisinden ve uygulama tarihinden sonra yürürlüğe giren lehe kanunun uygulanmamasını da iptal gerekçesi yapamaz.
İdari yargı mercii tarafından bir idari işlemin hukuka uygunluğu, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirilecek olup eğer işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine aykırılık yoksa hukuka uygun olduğunun kabulü gerekeceğinden bunun istisnasının ancak açık kanun hükmü ile düzenlenmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, idari yaptırımın unsurları, türü, uygulama çeşitliliği nedeniyle lehe hüküm uygulanabilmesi için bu konudaki uygulama şeklinin ayrıntılı bir şekilde kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Aksi durum belirsizliğe, idarede zaafiyete, uygulamada karmaşaya yol açar. Nitekim 5252 sayılı kanunla, Türk Ceza Kanununun yürürlük ve uygulama şekli ayrıntılı olarak düzenlenirken 9. maddesinde de, lehe hüküm uygulamasının ayrıntılarına yer verilmiştir.
İptal davalarında, işlemin tesis edildiği tarihteki kanun hükümlerine göre ( şayet işlem tesis anında mevcut ise lehe hükmün uygulanıp uygulanmadığı yönünden de) inceleme ve değerlendirme yapılacaktır. İdarenin, işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren kurallara göre hareket etme imkanı bulunmadığından daha sonra yürürlüğe giren lehe hüküm düzenlemesi, tatbik tarihinde hukuka uygun olarak tesis edilen işlemi hukuka aykırı hale getirmez. Aksi halde, karar tarihinde mevcut yeni hukuki duruma göre değerlendirme yapılması, işlem tarihinde yürürlükte olmayan dolayısı ile idarenin uygulama imkanı bulunmayan kanuna göre idari işlemin denetiminin yapılması sonucunu doğurur. Yukarıda da belirtildiği üzere, İdari yaptırımlarda da, lehe hükmün geçmişe yürütülmesinden değil ancak işlemin tesis edildiği aşamada varsa lehe hükmün uygulanmasından söz edilebilir.
Lehe hükmün uygulanmamasının iptal davasına konu edilebilmesi için idarenin işlem tesis ettiği tarih itibariyle lehe hükmün mevcut olması zorunludur. İşlem tarihinde mevcut olmayan (lehe) hükmün uygulanmaması nedeniyle işlemin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Esasen idarenin lehe kanun hükmünü uygulayıp uygulamadığının denetimi ayrı bir iptal davasının konusunu oluşturur. Zira, ilgililerin lehe kanun düzenlemesini müteakip bu konuda ilgili idareye yapacakları müracaat sonucuna göre oluşacak hukuki duruma göre ayrıca inceleme yapılacaktır. Nitekim Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, 3194 sayılı Kanunun Geçici 16/4. maddesinde getirilen, yapı kayıt belgesi alınması halınde, daha önce alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezalarının iptal edileceği yolundaki düzenleme ile yine 3194 sayılı kanununa eklenen Ek 9 ve Geçici 24. maddeleri ile getirilen, daha önce yapılmış olan elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule ve direkler için alınmış tüm idari yaptırım kararlarının iptal edilmiş sayılarak idari para cezalarının uygulanmayacağı yolundaki lehe düzenlemeler gereğince, gerekli işlemlerin ilgili idarelerce yapılacağı gerekçe gösterilerek söz konusu lehe düzenlemeler bakılmakta olan davalarda ayrıca uygulama konusu yapılmamıştır.
İdari yaptırımlarda, yetkili idare tarafından idari işlem tesis edildikten sonra uygulanan idari yaptırıma esas kanun hükmünde bir değişiklik olması durumunda, işlemin sonuçlandırılarak hukuk aleminde yer alması nedeniyle artık değişen hüküm esas alınarak yeniden yaptırım uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifade ile, kanun hükmünde lehe bir değişikliğin bulunması halinde, işlem/ yaptırım henüz tesis edilmemiş ise, idare tarafından lehe kanun uygulaması yapılarak, uygulanacak olan yaptırım yeni kanun hükmüne göre tesis edilecek ancak idari yaptırım uygulanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş ve uygulanmış ise lehe hüküm değişikliğinin uygulama imkanı kalmayacaktır. Bu nedenle lehe hüküm yönünden değerlendirme yapılabilmesi için işlemin uygulanıp uygulanmadığının mutlaka tespiti gerekmektedir. Dava konusu idari yaptırımlar, Kabahatler Kanununun 5.maddesi uyarınca derhal uygulanma ilkesi gereği Resmi Gazetede yayımlanarak uygulanmaya başlamıştır. Dava devam ederken sırf lehe kanun hükmü değişikliği sebebiyle işlemlerin iptalleri halinde idari yaptırımlar uygulanamaz hale gelebileceği gibi fiilen uygulanmış yaptırımlarla ilgili lehe hüküm gerekçesiyle verilecek iptal kararlarının geçmişe dönük uygulama kabiliyeti de bulunmadığından yersiz tazminat davalarının açılmasına sebebiyet verebilecektir. Ayrıca, bu durumda idari yaptırımlarla amaçlanan caydırıcılık etkisini kaybedecek, suçun önlenmesi, kamu düzen ve idari disiplinin sağlanması da zorlaşacaktır.
Öte yandan, eylemin gerçekleştiği tarihteki kanun hükmüne göre idari yaptırımın tatbiki, aynı durumda olanların aynı hukuki muamelelere tabi tutulması anlamındaki kanun önünde eşitlik ilkesinin de bir gereği olup aynı tarihlerde hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren farklı kişiler bakımından, idari yaptırımın geç tesis veya tatbik edilmesi veya dava yoluna başvurulması, yargılama sürecinin uzaması nedeniyle gecikme yaşanmasından kaynaklı olarak, kendisine lehe kanun uygulanan kişi ile, idari yaptırımı süresinde tesis edilen ve bu yaptırımın tatbiki ile eyleminin cezasını çeken kişiler arasında farklı kanun hükümlerinin uygulanması nedeniyle bir eşitsizlik doğmuş olacaktır.
İdari yargı mercii tarafından bir idari işlemin hukuki denetimi, işlemin idare tarafından tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılacağından, sonradan kanunla lehe hüküm getirildiğinden bahisle fiilin işlendiği zamanda yürürlükte olan mevzuata uygun tesis edilen işlemin iptali, hukuka uygun olmayacağı gibi sırf lehe hüküm gerekçesi ile hukuka uygun işlemin iptaline karar verilerek idare aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Uyuşmazlıkta, idari yaptırımın tesis edildiği tarihte lehe hüküm bulunmadığı dikkate alınarak, idari yaptırımın tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetimin yapılmasının yerinde olduğu sonucuna varıldığından Mahkeme kararının açıklanan gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla lehe kanun gerekçesiyle bozmaya ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.