Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/13569 E. , 2020/10383 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/13569
Karar No : 2020/10383
DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : …İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca, “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin … tarih ve .. sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) kararının ve bu işlemin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesi kararlarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : EKAY ek tesislerinin projelendirilmesinde atık karakterizasyonunun en temel esas olduğu, atık kompozisyonunun ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 25 günlük sürede analiz edilme imkanının olmadığı, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, davalının davacıyı yanılttığı, atık karakterizasyonunun … Bakanlığının 2011 yılı verilerine istinaden tespit edildiği, ancak bu planın güncelleştirilmesi için …'ta çalışma başlatıldığı, yani ihale dökümanlarının hazırlanmasında davalının kusurunun bulunduğu, sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw'ye düşürülmesine karar verildiği ve imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlandığı, teknik gereklilikler sonucu sözleşme değişikliği sürecinin beklendiği, sözleşmede biyogaz tesisinin sisteminin hatalı belirlendiği, davacının talebi üzerine sistem tipi takdirinin davacıya bırakıldığı, teknik gereklilikler sonucu değişiklik süreci devam ederken tesis inşaatına başlanılamamasının davacının kusuru olmadığı, … Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna dair fizibilite onayı verilmediğinden ifanın hukuken imkansız olduğu ve teknik imkansızlığın sözkonusu olduğu, tesisler entegre halde olduğundan tek tek yapımlarının mümkün olmadığı, sözleşmenin 6.3.2. maddesine göre ihtar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, … Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, kusursuz ifa imkansızlığı iddiasının incelenmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, iş programındaki tarihe göre gecikme cezasının hesaplanması gerekirken, yer teslimini izleyen 3 aylık süreye göre hesaplanmasının sözleşmeye uygun olmadığı, davalı tarafından onaylanan iş programı ile yer teslimini izleyen 3 aylık sürenin davalının iradesi ile ötelendiği, gecikme cezasına dair bedelin TEFE ve TÜFE ortalaması ile güncellenmesinin sözleşmeye aykırı olduğu, davaya konu gecikme cezasının sözleşme metninde yer aldığı ve 500 TL/gün olarak belirlendiği, güncellemeye dair hüküm bulunmadığı ve idari şartnamede bu konuda düzenleme bulunmadığından para cezasının güncellenmesinin uygun olmadığı, tesisin sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı Tebliğe uygun olarak yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, sözleşme ile taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı için belirlendiği, davalı tarafından taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı esas alınarak TEFE ve ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerekirken bu şekilde güncellenmediği, dolayısıyla davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği, ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu, dava konusu işlemde tesis yapımına başlanmasına ilişkin ihtar ibaresinin bulunmadığı, sadece para cezası uygulamasının olduğu ve bunun 2. ihtar olarak kabul edildiği, bu ihtarın imtiyaz sözleşmesinin 30 gün süreli ihtar çekilmesine ilişkin 6.3.2 maddesine aykırı olduğu, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başladığı, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının tamamlandığı, dolayısıyla imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2 maddesine göre ihtar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, tesis yapımına başlanılması sebebiyle davalı tarafından imtiyaz sözleşmesinin 6.3.3 maddesine göre ilk ihtar olarak 3 aylık süre verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak; 16/12/2016 tarih ve 336 sayılı 2. ihtar ve imtiyaz sözleşmesinin feshi işlemine karşı … Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı dosyasında muarazanın giderilmesi davasının açıldığı, adli yargının görevli olduğu, görev itirazlarının bulunduğu, esasa ilişkin olarak imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesine göre davacının ilk 3 ay içerisinde yani 01/04/2014 tarihinde EKAY ek tesisleri inşaatına başlaması gerektiği halde inşaata başlamadığı için ilk ihtarın verildiği, iş programının 15 gün içinde idarece onaylanmamasının zımni ret anlamına geldiği, imtiyaz sözleşmesi hükmünün bağlayıcı olduğu, iş programında inşaata başlama tarihinin 01/09/2015 olarak gösterilmesinin imtiyaz sözleşmesi hükmünü kaldırmadığı, haricen öğrenildiğine göre davacı tarafından izin için … Bakanlığına başvuruların yeni yapıldığı, davacı tarafından sözleşme yapılmadan önce atığın niteliği, tesisin kapasite ve sistemine ilişkin olarak hiçbir itirazda bulunulmadığı, sözleşme imzalandıktan sonra da itiraz edilmediği, tesis yapım süresi sona erdikten sonra itirazlarda bulunulduğu, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağına Danıştay Birinci Dairesi tarafından uygun görüş verilmediği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...N'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın 123.161,94 TL para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine dair kısmının iptaline, dava konusu para cezası yönünden karar verilmesine yer olmadığına, işlemin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesi kararlarına ilişkin kısmı yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY ek tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" kapsamında davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca verilen 123.161,94 TL toplam para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin … günlü, … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) kararının ve bu işlemin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesi kararlarının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idare tarafından, davacının dava konusu işleme karşı … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında muarazanın giderilmesi istemiyle dava açtığı, aynı işleme karşı farklı yargı yollarında iki ayrı dava olduğundan derdestlik iddiasında bulunulmakta ise de; tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davaların karara bağlanması görevi Danıştay'a ait olduğundan, davalı idarenin görev itirazı Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 29/01/2018 günlü, E:2016/11772 sayılı kararı ile davanın görülmesinde idari yargı yerinin görevli olduğu nedeniyle reddedilmiş olup, davalı idare tarafından olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda da bulunulmadığından iddia yerinde görülmemiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY ek tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY ek tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 1.2.7.2. maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesisleri belirlenmiş, 1.2.8. maddesinde sözleşme kapsamındaki işin tanımı yapılmış; 2.2. maddesinde EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, 3.3.2. maddesinde süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı, 3.8. maddesinde bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği belirtilmiş; sözleşmenin feshi başlıklı 6.3. maddesinin 6.3.2. alt başlığında, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını isteyeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 23/12/2013 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca davalı idare tarafından 01/01/2014 tarihinde davacıya yer tesliminin yapıldığı, davacı tarafından 20/02/2015 tarihinde iş programının idareye teslim edildiği ve iş programında inşaata başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihinin gösterildiği, … günlü, … sayılı KÜKAB kararı ile davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasının ihtar edilmesine ve anılan sözleşme uyarınca 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verildiği, daha sonra davacı şirket tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle 123.161,94 TL toplam para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal faiz uygulanmasına ilişkin dava konusu … günlü, … sayılı KÜKAB kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını istemesi, 30 gün süreli iki ihtara da uyulmaması halinde 2. kez yapılan ihtardan sonra başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi gerekirken, olayda 24/05/2016 tarihinde 30 günlük süre verilerek uygulanan 1. ihtardan sonra 2. kez ihtar çekilmediği, dava konusu işlemle ilk ihtara atıfla para cezası verildiği ve verilen para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, 2. ihtardan sonra başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiği anlaşıldığından, 30 günlük süre verilerek 2. ihtar çekilmeksizin sözleşmenin feshedilmesinde sözleşme hükümlerine uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu işlemin, 123.161,94 TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal faiz uygulanmasına ilişkin kısmı ile bu işlemin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmına gelince;
Danıştay Altıncı Dairesi'nin E:2019/2504(kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin E:2017/1839) sayılı dosyasının incelenmesinden, davada davacı tarafından, … günlü, … sayılı KÜKAB işleminin iptalinin istenildiği, anılan işlemin, bakılmakta olan davada verilen ve 30 günlük süre verilmeden dava konusu 16/12/2016 tarihli işlemin 2. ihtar olarak uygulanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle işlemin sözleşmenin feshedilmesine ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulması yolundaki (kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 06/04/2017 günlü, E:2016/11772 sayılı) karar üzerine karar gereğinin yerine getirilmesi amacıyla tesis edildiği ve işlemle imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi hükmü gereğince 264.499,60 TL para cezası verildiği, cezanın 24/05/2016 tarihinde verilmiş olan para cezasından sonra 11/06/2017 tarihi itibariyle 13 ay 11 güne ilişkin olduğu, bu cezanın 2. ihtar olarak uygulanmasına ve davacıya 30 gün süre verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı idare tarafından verilen savunma dilekçesinde de, Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 06/04/2017 günlü, E:2016/11772 sayılı anılan kararı uyarınca dava konusu işlemin geri alındığı, dolayısıyla bu işlem nedeniyle davacıya para cezası uygulamasının söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
KÜKAB tarafından tesis edilen 12/06/2017 tarihli işlemle verilen para cezasının 24/05/2016 tarihli işlemle verilen para cezasından sonra bakılan davada iptali istenilen 16/12/2016 tarihli işleme esas alınan dönemi de kapsayacak şekilde belirlendiği ve davalı idarece işlemin geri alındığının belirtildiği gözönünde bulundurulduğunda para cezasına ilişkin iddiaların E:2019/2504 sayılı dava dosyasında incelenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, 12/06/2017 tarihli işlem yargı kararının uygulanması niteliğinde olduğundan, davanın konusuz kaldığından da söz edilemeyecektir.
Bu durumda, davalı idarece her ne kadar yargı kararının uygulanması niteliğindeki 12/06/2017 tarihli işlem nedeniyle dava konusu işleme konu para cezasının uygulanmayacağı belirtilmişse de, 12/06/2017 tarihli işlemde açıkça dava konusu işlemin iptaline yönelik bir ibareye yer verilmediğinden ve işlemin geri alındığı yolunda başka bir bilgi ve belge de bulunmadığından, işlemin mükerrer uygulamaya neden olabileceği ve davacı aleyhine sonuç doğurabileceği göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemin 123.161,94 TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal faiz uygulanmasına ilişkin kısmının iptali gerekmektedir.
Davacı hakkında gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin herhangi bir işlem tesis edilmemiş olması nedeniyle davanın bu kısmının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin 123.161,94 TL toplam para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmının iptaline, davanın, işlemin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesi kararlarına ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısı …'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davaya konu "Kütahya Katı Atık Yönetimi Projesi" hakkında, Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce … tarih ve … sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı verilmiştir.
Davaya konu yerde 2. sınıf düzenli depolama için, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce 13/09/2013 tarih ve 1376 sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.
Davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiştir.
Anılan sözleşme taslağına ilişkin olarak Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin anılan görüşü doğrultusunda değişiklikler yapılmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Davacı tarafından verilen 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı sunulmuş ve tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.
Davalının 21/01/2015 tarih ve 27 sayılı yazısı ile, EKAY ek tesislerinin yapımının 36 ay olarak sunulduğundan bahisle, davacı tarafından 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde verilen iş programının güncellenerek, tesisin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitirilecek şekilde yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından, 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.
Davacı tarafından,davalı idareye verilen 23/05/2016 tarihli dilekçe ile, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw'ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih, E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.
Davalının 24/05/2016 tarih ve 87677391-175 sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı işlem ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, davalı idareye verilen 03/07/2017 ve 25/10/2017 tarihli dilekçeler ile, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından alınan fizibilite raporu sunularak, teknik ve hukuki imkansızlıklar sebebiyle mücir sebep bulunduğu belirtilerek, anılan fizibilite raporu doğrultusunda sözleşme değişikliği yapılması, sözleşme değişikliği tarihinden itibaren tesislerin yapımı için 30 ay süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacı tarafından, 20/03/2017 tarihli dilekçeyle, biyometanizasyon tesisi ile ilgili olarak, tesisin kapasitesinin 2042 yılı atık miktarı olan 84.216 ton/yıl göre belirleneceği, enerji sisteminin kapasitesinin 2 mw/saat'e göre belirleneceği belirtilerek hazırlanan ön fizibilite raporu hakkında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından görüş talep edilmiş, … Bakanlığının 15/06/2017 tarih ve E.7654 sayılı yazısı ile ön fizibilite raporunun yeterli olduğu kanaatine varıldığı ve proje ile ilgili herhangi bir değişiklik yapılması halinde Bakanlıklarına bilgi verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına verilen 11/12/2018 tarihli dilekçe ile, onaylanan fizibilite raporundan bahisle kurulması planlanan tesisin atık miktarı ile türünün yetersiz olmasından dolayı, onaylanan tesis dışında bir tesisin yapılıp yapılamayacağı hususunda görüş talep edilmiş olup, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 04/01/2019 tarih ve 247304 sayılı yazısı ile kurulacak tesislerin teknolojisinde ve kapasitesinde değişiklik yapılması durumunda ilgili mevzuat kapsamında tekrar fizibilite raporu sunulması gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, imtiyaz sözleşmesinin feshinin geçerli olmadığının tespiti, sözleşmenin feshine dair beyanın sonuçları olan cezanın ve kesin teminatın irat kaydedilmesinin önlenmesi amacıyla … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada; yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu elektrik- elektronik fakültesi, makina fakültesi, inşaat fakültesi ve hukuk fakültesi ögretim üyeleri ile yeminli mali müşavirden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda; davacı tarafından kurulacak tesis için teknik şartnameye uygun fizibilite ile proje dosyasının hazırlanmadığı, iş programında işe başlama tarihinin 01/09/2015 olarak gösterilmesinin imtiyaz sözleşmesindeki hükümleri ortadan kaldırmayacağı, esas olanın iş programındaki değil imtiyaz sözleşmesindeki süre olduğu, yer teslimi tarihi olan 01/01/2014 tarihinden itibaren 3 ay içerisinde tesis inşaatına başlanılması gerektiği, keşif mahallinde inşaata başlanılmadığının görüldüğü, davacı tarafından kapasite azaltımı ve proje değişikliği ile ilgili herhangi bir fizibilite ve proje çalışması ile ilgili 23/05/2016 tarihine kadar davalıya başvuruda bulunulmadığı, davacı tarafından ileri sürülen hususların süre uzatımına esas olabilecek mücbir sebep ya da davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini değiştirecek nitelikte olmadığı, kurulacak tesisin benzerlerinin birçok ilde çalıştığı ve bilinmeyen bir teknik olmadığı, davacının projeleri teknik şartnameye göre modüler üretim olacak şekilde çizerek, modüler şekilde kurabileceği halde davacının kendi kusuru ile aksadığı, sözleşme konusu iş için sözleşme tarihinden sonra yürürlüğe giren tebliğlerin sözleşme konusu işi davacı aleyhine olacak şekilde etkilemeyeceği, davacının sözleşme hükümlerini değiştirmeye çalışmasının imtiyaz sözleşmesinin niteliğine aykırı bir durum oluşturduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atık Yönetimi Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan 05/07/2008 tarih ve 226927 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliği"nin 1. maddesi ile, atıkların oluşumlarından bertaraflarına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetimlerinin sağlanmasına yönelik genel esasların belirlenmesinin amaçlandığı; 4. maddesinde, "yönetim" "Atığın toplanması, taşınması, geri kazanılması, bertaraf edilmesi, bertaraf sahalarının kapatılma sonrası bakımı ve bu tür faaliyetlerin gözetim, denetim ve izlenmesi" olarak tanımlanmış; 5. maddesinin (b) bendinde, "Atık üretiminin kaçınılmaz olduğu durumlarda geri dönüşüm, tekrar kullanım ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile atığın geri kazanılması veya enerji kaynağı olarak kullanılması esastır." hükmüne, yer verilmiştir.
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Atık Yönetimi Yönetmeliği"nin 1. maddesi ile, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetiminin sağlanmasının, atık oluşumunun azaltılmasının, atıkların yeniden kullanımı, geri dönüşümü, geri kazanımı gibi yollar ile doğal kaynak kullanımının azaltılmasının ve atık yönetiminin sağlanmasının amaçlandığı; 4. maddesinde, atık yönetimi "atığın oluşumunun önlenmesi, kaynağında azaltılması, yeniden kullanılması, özelliğine ve türüne göre ayrılması, biriktirilmesi, toplanması, geçici depolanması, taşınması, ara depolanması, geri dönüşümü, enerji geri kazanımı dâhil geri kazanılması, bertarafı, bertaraf işlemleri sonrası izlenmesi, kontrolü ve denetimi faaliyetleri" olarak tanımlanmış; 5. maddesinin (b) bendinde, "atık üretiminin kaçınılmaz olduğu durumlarda atıkların; yeniden kullanımı, geri dönüşümü ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile geri kazanılması, enerji kaynağı olarak kullanılması veya bertaraf edilmesi esastır." hükmüne, yer verilmiştir.
31/08/2004 tarih ve 25569 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği"nin 18. maddesinde, "Geri kazanım tesisleri ve akümülatör ürünlerinin dağıtımını ve satışını yapan işletmeler ve araç bakım-onarım yerleri dışındaki atık akümülatör geçici depolama alanları, akümülatör üreticileri veya akümülatör üreticilerinin yetkilendireceği kişi veya kuruluşlar tarafından kurulabilir. Bu alanlar için ilgili Valilikten geçici depolama izni alınması zorunludur. Geçici depolama alanlarında atık akümülatörler 90 günden fazla tutulamaz. Bu alanlar Valiliklerin denetimi altında faaliyet gösterirler." hükmüne; 21. maddesinde, "Atık pil ve atık akü geri kazanımı yapan tesislerin çevre lisansı alması zorunludur." hükmüne; 19. maddesinde, atık akümülatör geri kazanım ve geçici depolama alanlarının taşıması gereken özelliklere; 20. maddesinde ise, atık pil geçici depolama alanlarının taşıması gereken özelliklere, yer verilmiştir.
25/11/2006 tarih ve 26357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği"nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, geçici depolama alanının; "Bu Yönetmeliğin 15 inci maddesine göre yer seçimi yapılan ve bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde belirtilen teknik özelliklere göre kurulan ve işletilen ÖTL toplama noktalarını" ifade edeceği belirtilmiş; 15. maddesinde, geçici depolama alanlarının yer seçimine ilişkin kriterlere yer verilmiş; 16. maddesinde, geçici depolama alanlarının teknik özellikleri ve işletme koşulları belirlenmiş ve 21. maddesinde de, "Geçici depolama tesisi işletecek gerçek veya tüzel kişiler, bu Yönetmeliğin 13, 15 ve 16 ncı maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olarak çevre ve şehircilik il müdürlüğünden izin almak zorundadır." kuralına, yer verilmiştir.
05/03/2015 tarih ve 29286 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kompost Tebliği"nin 5. maddesinin (g) bendinde, "Kurulması planlanan kompost tesisleri için Ek-4’te yer alan formata uygun olarak hazırlanan fizibilite raporu ile Bakanlıktan uygun görüş alınması zorunludur." hükmüne; aynı maddenin (h) bendinde, "Kompost tesisleri, Çevre İzin ve Lisans Yönetmeliğine göre çevre lisansı almak zorundadır." hükmüne yer verilmiş; 10. maddesinde, kompost tesislerinin genel özelliklerine; 11. maddesinde, kompost tesislerinin teknik özelliklerine; 12. maddesinde ise kompostun kullanılmasına ilişkin hususlar, düzenlenmiştir.
10/10/2015 tarih ve 29498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Mekanik Ayırma, Biyokurutma ve Biyometanizasyon Tesisleri İle Fermente Ürün Yönetimi Tebliği"nin 5. maddesinin (g) bendinde, "Bu Tebliğ kapsamında kurulması planlanan atık işleme tesislerine ait Ek-5’te yer alan formata uygun olarak hazırlanan fizibilite raporu ile Bakanlıktan uygun görüş alınması zorunludur." hükmüne yer verilmiş; 10. maddesinde, atık işleme tesislerinin genel özelliklerine; 11. maddesinde, atık işleme tesislerinin teknik özelliklerine; 12. maddesinde ise, ürünlerin genel özelliklerine ilişkin hususlar, düzenlenmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki "işin" katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olarak tanımlandığı; 2.1. maddesinde, işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, yüklenicinin tesislerin yapım işlerinin tasarımını, mühendislik hizmetlerini, inşaatın finansmanını, test işlemlerini, işletilmesini, yönetimini, kontrol ve bakımını, yenilenmesini, teknik şartnameye, iş programına, teknik gerekliliklere ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapacağı; 3.1. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) aylık sürede yapılacağı; 3.3.1. maddesinde yüklenicinin sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) iş günü içinde sözleşme ve eki teknik şartname hükümleriyle uyumlu olarak aylık bazda hazırlanmış ve inşaata ilişkin iş programını idareye sunacağı; 3.2.3.1. maddesinde yüklenicinin teslim aldığı alan üzerine inşa edeceği tesislere ait mühendislik, statik, tesisat, altyapı uygulama plan ve projelerini, iş programında öngörülen termin planına uygun olarak hazırlayarak İdareye sunacağı; 3.2.7.3 maddesinde, EKAY ve EKAY ek tesislerinin işletilmesi ile bağlantılı ruhsatlar ve izinlerin yüklenici tarafından alınacağı, işlemlerden doğan tüm masraf ve bedellerin yüklenici tarafından karşılanacağı; 3.3.2. maddesinde, süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı; 3.3.4 maddesinde, idarenin, kendisine verilen iş programını ve/veya işletme programlarını ya da daha sonraki değişiklik önerilerini, bunları aldığı tarihten itibaren en çok 15 (on beş) iş günü içinde aynen veya yüklenicinin görüşünü almak ve gerekçesini belirtmek suretiyle değiştirerek onaylama yetkisine sahip olduğu; 3.8. maddesinde, bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği, belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde süre uzatımını gerektiren hal veya mücbir sebep sayılacak olaylar, yargı mercilerinin yürürlükteki içtihatları ile kabul edilen hallere ek olarak ve onlarla sınırlı olmamak, ulusal veya uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlar olduğu: a) İdarenin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının rapor, ruhsat ve diğer işlem ve eylemleri veya yargı kararları sonucunda oluşacak ve tesisin yapımını veya işletilmesini imkansız kılacak haller, b) Kamu hizmetlerinin imtiyaz yoluyla gördürülmesine cevaz veren hukuki düzenlemeler veya bu imtiyaz sözleşmesinin konusunu ortadan kaldıran yeni yasal düzenlemelerin yapılması, c) Deprem, fırtına, sel baskını, çığ, yıldırım gibi doğal afetler, d) Kanuni grev vuku bulması, e) Kısmi veya genel seferberlik ilan edilmesi, imtiyaz hakkı sahibi tarafından olayın meydana geliş tarihini izleyen 20 (yirmi) iş günü içinde idareye yazılı olarak başvurulması üzerine idare ve yüklenici tarafından süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebepler ve bunların sonuçları birlikte görüşülerek bu sebeplerden doğan zararların yol açtığı gecikmenin yatırım ve iş programları üzerindeki etkilerinin saptanacağı kaybedilen sürelerin belirlenerek idarenin onayına sunulacağı ve iş programı, yatırım ve işletme süreleri yeniden düzenleneceği, süre uzatımını gerektiren haller dışında, sözleşmenin uygulanmasını telafisi mümkün olmayacak şekilde engelleyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımını gerektiren haller veya mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu işin sözleşmede öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için idari şartnamede gösterilen cezaların uygulanacağı; 4.2. maddesinde sözleşme ve eklerinde geçen iş ve işlemlerin tümünün Türkiye Cumhuriyeti mevzuatına uygun olarak yürütüleceği; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, kurallarına yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin "cezalar" başlıklı 9.2. Maddesinde, "İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.
9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.
9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;
◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL
◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL
9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;
◦ İşçiler için 100 (yüz) TL
◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL
9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;
• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL
Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.
9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.
9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.
9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,
9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.
Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.
Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.
Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir" kuralına, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşine Ait Teknik Şartname"nin 1.2.15 maddesinde, entegre katı atık yönetim tesislerinin (EKAY), birlik dahilinde toplanan katı atıklar, atık pil ve akümülatörler ve ömrünü tamamlamış lastiklerin T.C. çevre mevzuatına uygun olarak ayırma, geri dönüşüm/kazanım, depolama ve bertaraf etme metotlarının uygulandığı tesisler olduğu; 3.4.5. maddesinde, biyogaz tesisinin yıllık kapasitesinin, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek şekilde planlanacağı, biyogaz tesisinin ilave kapasite artışları sözleşme süresi boyunca ortaya çıkacak nüfus, katı atık miktarındaki artışlar ve birlik yetki alanı içerindeki organik atıkları da işleyebilecek nitelik ve kapasitede planlanacak, dolayısıyla da modüler olarak genişletmeye elverişli olacağı, planlanan biyogaz tesis alanında, ileride yapılacak olan tanklar için fonksiyonel boş alanların ilk tasarım aşamasında gösterileceği; 3.5. maddesinde, kojeneratif enerji santralinin kurulu gücünün en az 5 (beş) mw olacağı, kojeneratif enerji santralinin konteyner içinde paket sistem olarak kurulacağı ve gelecekte ilave kojenerasyon ünitesi kurulması için gerekli planlamaların yapılacağı, seçilen sistemin bu duruma uygun olarak dizayn edileceği; 4.9.2. maddesinde, biyogaz tesisinin yıllık kapasitesinin ilk etapta 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek şekilde planlanacağı; 4.9.3. maddesinde, kojeneratif enerji santralinin kurulu gücünün en az 5 (beş) mw olacağı; 4.10.4. maddesinde, EKAY tesislerindeki tüm faaliyetlerin, T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı mevzuat ve standartlarına uygun olarak gerçekleştirileceği; 3.11. ve 4.13. maddelerinde, ömrünü tamamlamış lastikler için yürürlükteki çevre mevzuatına uygun olarak yüklenici tarafından Kütahya Merkez’de ve transfer istasyonlarında geçici depo alanı kurulacağı; 3.10. ve 4.12. maddelerinde, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için yürürlükteki çevre mevzuatına uygun olarak Kütahya Merkez’de ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı yapılacağı, hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Usule ilişkin olarak
Davalı idare tarafından, davacının dava konusu işleme karşı … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında muarazanın giderilmesi istemiyle dava açtığı, aynı işleme karşı farklı yargı yollarında iki ayrı dava olduğu, adli yargının görevli olduğundan bahisle görev itirazında bulunulmakta ise de; tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davaların karara bağlanması görevi Danıştay'a ait olup, davalı idarenin görev itirazı üzerine, kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 29/01/2018 günlü, E:2016/11772 sayılı kararı ile davanın görülmesinde idari yargı yerinin görevli olduğuna karar verildiği ve davalı idare tarafından olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulmadığı dikkate alındığında, davalının iddiası yerinde görülmemiştir.
Esasa İlişkin olarak
Atık yönetimi ile, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetiminin sağlanması, atık oluşumunun azaltılması, atıkların yeniden kullanımı, geri kazanımı, geri kazanım imkânı olmayan atıkların, uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi suretiyle atık yönetiminin sağlanması amaçlanmaktadır.
Entegre atık yönetimi; atık önleme, atık üretiminin azaltılması, atıkların kaynağında ayrıştırılması, yeniden kullanım, geri kazanım, enerjiye dönüştürme ve bertaraf hususlarını içermektedir. Atıkların; yeniden kullanımı, geri dönüşümü ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile geri kazanılması, enerji kaynağı olarak kullanılması veya bertaraf edilmesi esas olup, atıkların geri kazanımı ve bertaraf edilmesi çevreye ve insan sağlığına etkisinin azaltılması bakımından büyük önem taşımaktadır. Atıkların çevreye ve insan sağlığına zararlarının azaltılabilmesi için, atıkların geri dönüşümü ve bertarafı suretiyle atık miktarının en aza indirilmesi ve dolayısıyla, düzenli depolama yapılacak atık miktarının en düşük seviyede gerçekleştirilmesi atık yönetiminin temelini oluşturmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesi ile atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ek tesislerine ayrı şekilde taşınması, değerlendirilebilen atıkların ayrıştırılması, geri dönüşüm ve geri kazanıma tabi tutulması, değerlendirilemeyen nihai atıkların düzenli depolama tesisinde depolanarak bertaraf edilmesi, kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıklarının çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin kurulması, elde edilen biyogazı elektrik ve ısı enerjisine çevirecek, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin kurulması, biyobozunur (organik) atıkların enerji potansiyelinin anaerobik yöntemle biyogazlaştırılması ve biyogazlaştırma sonucunda elde edilen biyogazın, elektrik ve ısı enerjisine dönüştürülmesi, biyogaz tesisinde fermantasyon işlemleri sonucunda açığa çıkan çürütülmüş artıktan kompost (toprak iyileştirici) üretilmesi, değerlendirilemeyen ve depolanacak olan atık miktarının, organik atıklar için toplanan organik atıkların %25’ini, ambalaj atıkları için toplanan ambalaj atığının %10’unu, toplanan katı atıkların toplam miktarının (kül hariç) %30’unu geçmemesine yönelik çalışma yapılması ve ilgili yönetmeliklerin öngördüğü düzenli depolamaya kabul oranlarının altına indirilmesi amaçlanmıştır.
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Davanın; para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Anılan imtiyaz sözleşmesi uyarınca, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılması gerektiği, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin modüler olarak kurulacağı, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin ise ilave kojenerasyon ünitesi kurulması için planlama yapılarak kurulacağı, yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlanılmaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, idarenin; yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, ayrıca idarenin yükleniciye geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği anlaşılmaktadır.
Olayda; KÜKAB'ın … tarih ve … sayılı işlemi ile EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğine dair 1. ihtarın yapıldığı, dava konusu işlem ile 6.3.2. maddesi uyarınca 2. ihtarın yapıldığı görülmektedir.
Öte yandan; davacının iddialarının değerlendirilmesi bakımından gerekli görüldüğünden imtiyaz sözleşmesinin konusu olan işin yerine getirilmesinde, "hizmetin devamlılığını sağlama yükümlülüğü" ve "hizmeti değişen koşullara uydurma yükümlülüğü" ilkelerinin incelenmesi gerekli görülmüştür.
Yargısal ve bilimsel içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde; imtiyaz sahibinin imtiyaz konusu hizmetin devamlılığını sağlamakla yükümlü olduğu, imtiyaz sahibinin bu yükümlülüğünün "kamu hizmetinin devamlılığı ilkesi"nin sonucu olduğu ve bu nedenle sözleşmede bu yönde düzenleme bulunmasa dahi imtiyaz sahibinin hizmetin devamlılığını sağlaması gerektiği; yine imtiyaz sahibinin hizmeti değişen ve gelişen koşullara uydurmakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğünün "kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi"nin sonucu olduğu, sözleşmede bu yönde düzenleme bulunmasa dahi imtiyaz sahibi tarafından değişen ve gelişen koşullara uyum sağlama yükümlülüğünün yerine getirilmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı tarafından, EKAY ek tesislerinin inşası için "Mekanik Ayırma, Biyokurutma ve Biyometanizasyon Tesisleri İle Fermente Ürün Yönetimi Tebliği" ile "Kompost Tebliği" uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığından ön fizibilite onayı alınması gerektiği, atık miktarları ile kompozisyon verileri hatalı olduğundan tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ön fizibilite onayı verilmediği, tesislerin yapımının hukuki ve teknik imkansızlıklar sebebiyle imkansız hale geldiği ve yapılamadığı, anılan sebeplerle sözleşmenin 3.8. maddesine göre ek süre verilmesi gerektiği iddia edilmiş ise de; imtiyaz sahibinin imtiyaza konu kamu hizmetini değişen ve gelişen koşullara uydurma yükümlülüğünün bulunduğu, tesis tamamlandıktan sonra işletilmesi sürecinde kamu hizmetinin değişen koşullara uydurulmasının zorunlu olduğu, ayrıca anılan sözleşme ile de işin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılacağının düzenlendiği ve bu durumun mevzuat değişikliklerini de kapsadığı, davacı tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığına imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kapasitedeki tesislerin kurulumuna dair fizibilite raporu sunulmadığı gibi, en geç 23/06/2016 tarihine kadar yapımının tamamlanması gereken EKAY ek tesisleri için davacı tarafından 20/03/2017 tarihli dilekçe ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına fizibilite raporu ile başvuruda bulunulduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca biyometanizasyon tesisi ile ilgili olarak davacı tarafından sunulan fizibilite dosyası incelenerek izin verildiği, anılan Bakanlıkça kurulacak tesislerin teknolojisinde ve kapasitesinde değişiklik yapılması durumunda ilgili mevzuat kapsamında tekrar fizibilite raporu sunulması gerektiğinin belirtildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca onay verilen ön fizibilite raporunun imtiyaz sözleşmesinde belirtilen kapasiteden daha düşük kapasiteye göre hazırlanmış olan rapora ilişkin olduğu, imtiyaz sözleşmesi değişikliği talebinin kabul edilmemesine karşın EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ve anılan sözleşme uyarınca davacının tesisleri modüler şekilde kurması gerektiği hususları dikkate alındığında, davacının iddiaları yerinde görülmemiştir.
Davacı tarafından, davalı idarenin atık toplama, taşıma ve bertaraf ücreti fiyat farklarını ödemediğinden bahisle davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği ve ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu iddia edilmiş ise de; imtiyaz sahibinin devraldığı kamu hizmetini devamlı bir şekilde yürütme yükümlülüğünün bulunduğu, davalı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin ödendiği, ancak davacı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin eksik ödendiğinin iddia edildiği, atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin güncellenmesine ve yapılan kesintilere ilişkin olarak davacı tarafından dava açıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Davacının atık kompozisyonunun hatalı olduğu, değişiklik süreci devam ederken inşaata başlanılamamasında davacının kusurunun bulunmadığı gibi, iddialarının ise, yukarıda belirtilen açıklamalar dikkate alındığında ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca yüklenici tarafından yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlanılmaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını istemesi, 30 gün süreli iki ihtara da uyulmaması halinde 2. kez yapılan ihtardan sonra başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi gerekirken, olayda 24/05/2016 tarihli 1. ihtarın yapıldığı, ancak dava konusu işlem ile 30 gün içerisinde tesislerin yapımına başlanılması gerektiğine dair 2. ihtarın yapılmadığı ve para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiği anlaşıldığından, tesislerin yapımına başlanması için ikinci kez 30 günlük süre verilmeksizin para cezasının 2. ihtar olarak kabul edilmesi suretiyle dava konusu işlem ile sözleşmenin feshedilmesinde, anılan sözleşme hükümlerine uyarlık görülmemiştir.
Davanın; 123.161,94 TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal faiz uygulanmasına ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Bakılan davada, kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı kararı ile dava konusu … tarih ve … sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, 123.161,94 TL para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Anılan yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair karar gereğinin yerine getirilmesi amacıyla, imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca, 11/06/2017 tarihi itibariyle 13 ay 11 gün için toplam 264.499,60-TL para cezasının uygulanmasına, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına dair … tarih ve … sayılı KÜKAB işlemi tesis edilmiştir. Dairemizin E:… sayılı dosyasında davalı tarafından verilen 18/10/2017 tarihli cevap dilekçesinde, kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı anılan kararı uyarınca, 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı dava konusu işlemin geri alındığı, dolayısıyla bu işlem nedeniyle davacıya mükerrer para cezası uygulanmasının söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
Bu durumda; yargı kararının uygulanması suretiyle 12/06/2017 tarih ve 236/219 sayılı KÜKAB işleminin tesis edildiği, ancak kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı kararı ile dava konusu işlemin 123.161,94 TL para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, dolayısıyla dava konusu para cezasına ilişkin yürütmenin durdurulması kararı bulunmadığından dava konusu para cezası bakımından yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla işlem tesis edildiğinden söz edilemeyeceği, Dairemizin E:2019/2504 sayılı dosyasında davalı tarafından verilen 18/10/2017 tarihli cevap dilekçesinde, kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı anılan kararı uyarınca, … tarih ve … sayılı dava konusu işlemin geri alındığı belirtildiğinden, KÜKAB'ın 16/12/2016 tarih ve 398/337 sayılı işlemi ile dava konusu para cezasının verildiği dönemi de kapsayacak şekilde para cezası verildiği de dikkate alındığında, dava konusu işlemin davalı idare tarafından geri alındığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu para cezası bakımından davanın konusunun kalmadığı anlaşılmıştır.
Davanın; sözleşmenin feshinin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmına gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, idarenin tek yanlı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu idari işlemlerin konu edilebileceği açık olup; kesin ve yürütülmesi zorunlu olan ve idari davaya konu edilebilecek işlemlerin ise; idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettiği, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olduğu tartışmasızdır.
Bu durumda; davacı hakkında gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin herhangi bir işlem tesis edilmediği, anılan işlemin ileride tesis edilecek işleme yönelik uyarı niteliğinde ön bildirim işlemi olduğu, hukuk aleminde kendiliğinden sonuç yaratan idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem olmadığı dikkate alındığında, davanın bu kısmının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Dava konusu işlemin, para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmının İPTALİNE,
2.Dava konusu işlemin, … TL para cezası ile para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmı yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Dava konusu işlemin, sözleşmenin feshinin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmı yönünden DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
4. Davadaki haklılık oranına göre ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin … TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, … TL'sinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …- TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.