Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/13900 E. , 2020/10733 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/13900
Karar No : 2020/10733
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 02/03/2019 tarih ve 30702 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin, 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin, 7. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Yönetmelik'te şantiye şefi tanımı yapılırken şantiye şeflerinin kamu görevlisi olarak düzenlenmediği, şantiye şefliği birden çok yapıda aynı anda çalışmaya uygun olmayıp tam gün çalıma ve süreklilik arz eden bir iş olduğundan 6.maddenin 1.fıkrasının (b) bendinin eksik düzenlendiği, 7.maddenin 3.,4. ve 5.fıkralarının ise birden fazla işin üstlenilmesine müsaade eden hükümler içerdiğinden hukuka aykırı olduğu ileri sürmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : 3194 sayılı Kanuna uygun olan dava konusu Yönetmelik'te hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …IN DÜŞÜNCESİ :
Yönetmelik'in 4.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin incelenmesi,
Anayasanın 128. maddesinde, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir.
Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri' kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasa koyucunun takdir alanı içinde olup yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre şantiye şeflerinin yürüttüğü hizmetlerin, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler arasında sayılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, Yönetmelik'in bu kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
6.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin incelenmesi,
Yürürlükte olan 3194 ve 4708 sayılı Kanunlar ile Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği ile Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında zaten tam zamanlı olarak başka bir işte çalışanların şantiye şeflerinin belirlenen görev ve yükümlülüklerinin yerine getirebilmesine olanak bulunmadığı, fenni mesullerin sorumlulukları altındaki yapıların şantiye şefliği görevini üstlenmeleri mümkün olmadığından dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
7. maddesinin üçüncü, dördüncü, beşinci fıkralarının incelenmesi,
Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesinin üçüncü fıkrasında, "Şantiye şefi, aynı anda en fazla beş ayrı yapım işinin şantiye şefliğini üstlenebilir.", dördüncü fıkrasında, "Mimar veya mühendis unvanlı şantiye şeflerinin aynı anda üstleneceği farklı yapım işlerinin tamamının yapı inşaat alanı toplamı 30.000 metrekareyi geçemez. Ancak yapım işinin tek ruhsata bağlı veya toplu yapı niteliğinde olması halinde yapı inşaat alanı sınırı uygulanmaz. Şantiye şefi tarafından böyle bir yapım işinde görev üstlenilmesi durumunda aynı anda başka bir yapım işinin şantiye şefliği üstlenilemez." ve beşinci fıkrasında "Şantiye şeflerinin aynı anda üstelenebilecekleri işlerin sayı ve alan sınırları hesaplanırken, yapı kullanma izin belgesi düzenlenmemiş olanlar hesaba dâhil edilir." düzenlemeleri yer almıştır.
Davacı, şantiye şefinin görev ve sorumlulukları açısından aynı zamanda işveren vekili olduğu, iş organizasyonu ve inşaat yönetimi açısından beş ayrı yerdeki inşaatta görev yapmasının olanaklı olmadığı, tam gün istihdama göre düzenleme yapılması gerekirken aynı ilde olsa dahi beş ayrı inşaatta görev yapmasının şantiye şefliğinden beklenen görevin amacı ile uyuşmadığını öne sürülmektedir.
Yönetmelik'in 6.maddesine göre şantiye şefi, işin konusu, niteliği, büyüklüğü, imalatın özel ihtisas gerektirip gerektirmediği de gözetilerek belirlenecek olmakla birlikte şantiye şefinin görev ve sorumlulukları açısından aynı zamanda işveren vekili olduğu, yapı üretimi veya mimarlık mühendislik hizmeti gerektiren herhangi bir imalatın plan, proje, resim ve hesaplarına, fen ve sanat kurallarına, işçi sağlığı ve iş güvenliği esaslarına uygun davranma yükümlülüğünün bulunduğu, iş organizasyonu ve inşaat yönetimi açısından beş ayrı yerdeki inşaatta görev yapmasının olanaklı olmadığı, tam gün istihdama göre düzenleme yapılması gerekirken aynı ilde olsa dahi beş ayrı inşaatta görev yapmasının kendisinden beklenen görev ve sorumlulukları yerine getirmek açısından uygun olmadığı, yapım işinin sürekliliğinin sağlanmasının önüne geçildiği, Yönetmelik'in mimar veya mühendis unvanlı şantiye şefinin aynı anda üslenebileceği işlerin toplamına ilişkin üst sınır konulmasının olumlu bir düzenleme olduğu, ancak ülkemizde yapım işlerinde yapı müteahhitlerinin teknik bilgi ve deneyime sahip olmadığı dikkate alındığında şantiye şefinin fiziken yapım işinin başında bulunmasının önemi artmakta, ayrıca konulan üst sınıra düzenlemenin kendi içinde istisna getirilmek suretiyle toplu yapılarda belirsiz alanda tek şantiye şefinin görev alabileceği ve şantiye şefinin devam eden bir imalatın plan, proje, resim ve hesaplarına, fen ve sanat kurallarına, işçi sağlığı ve iş güvenliği esaslarına uygun iş organizasyonu ve inşaat yönetimi gerektirdiği, ancak anılan hükümler nedeniyle kontrolun sağlanmasının mümkün olmadığı ve bu görevin kağıt üstünde kalmasının 3194 ve 4708 sayılı Kanun ile Yönetmelik'in amacıyla uyuşmadığı dikkate alındığında anılan düzenleme ile tek şantiye şefinin aynı ilde olmak koşuluyla dahi olsa (en fazla) beş ayrı yapının sorumluluğunu üstlenebilme hakkının tanınmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Şantiye Şefleri Yönetmeliğinin 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yönünden davanın reddi, 7. maddesinin üçüncü, dördüncü, beşinci fıkralarının iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava, 02/03/2019 tarih ve 30702 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin, 7. maddesinin üçüncü, dördüncü, beşinci fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yönetmelikler başlıklı 124. maddesinde: "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralı yer almıştır.
3194 sayılı İmar Kanununun 44. maddesinin 5940 sayılı Yasanın 3. maddesiyle değişik (I) numaralı fıkrasının (e) bendinde: "Her türlü inşaat ve tesisat dahil yapım işlerine dair yapı müteahhitlerinin yetki belgelendirilmesi işlemlerine; yapı müteahhitlerinin iş gruplarına, ihtisaslaşmalarına ve yüklenilecek işin büyüklüğüne göre sınıflandırılmasına ve bunların sahip olmaları gereken asgari eğitim, iş tecrübesi, teknik donanımı ve kapasitesi, mali durumu, idari yapısı ve personel şartları ile niteliklerine; yapı müteahhitlerinin faaliyetlerinin denetlenmesine, kayıtlarının tutulmasına ve değerlendirilmesine; mimar ve mühendis unvanlı şantiye şefi çalıştırılması mecburi ve yapı müteahhidi olmaksızın da yapılması mümkün olan yapılara; şantiye şeflerine, yapım ve denetim işlerinde istihdam edilecek fen adamlarına ve yetki belgeli ustalara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar, Milli Eğitim Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Mesleki Yeterlilik Kurumu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, Türkiye Esnaf ve Sanatkarlar Konfederasyonu, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğinin görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almıştır
Anılan Yasa hükmüne dayanılarak 16.12.2010 günlü, 27787 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları ile Şantiye Şefleri ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelikle şantiye şefleri hakkında düzenleme yapılmış, bu Yönetmelik 02/03/2019 tarih ve 30702 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmeliğin 29. Maddesiyle yürürlükten kaldırılmış, aynı gün Resmi Gazetede yayımlanan, plân, fen, sanat, sağlık, çevre şartlarına ve standartlara uygun yapı inşa edilmesine yönelik yapım faaliyet ve süreçlerinin takibini sağlamak üzere, şantiye şefi çalıştırılması mecburi yapılara ve yapım işlerinde görev alan şantiye şeflerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla dava konusu Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır.
Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; şantiye şefi, konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar veya bunlara ilişkin teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personel olarak tanımlanmıştır.
3194 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin 5. fıkrasında; "Fenni mesuller, uzmanlık alanlarına göre yapım işlerinin denetimine ilişkin ayrıntılı bütün belgeler ile mimarlık ve mühendislik hizmetleri raporunu idareye vermek ve yapı kullanma izin belgesini imzalamak mecburiyetindedir. Yapıya ilişkin bilgiler, ilgili idarece, etüt ve proje müelliflerinin, fenni mesullerin, yapı müteahhitlerinin ve şantiye şefi mimar veya mühendisin üyesi bulunduğu meslek odasına, üyelik kayıtlarına işlenmek üzere bildirilir. " kuralı yer almış; aynı Yasanın 38. maddesinin 2. fıkrasında, "Yapıların, mimari, statik ve her türlü plan, proje, resim ve hesaplarının hazırlanmasını ve bunların uygulanmasıyla ilgili fenni mesuliyetleri, uzmanlık konularına ve ilgili kanunlarına göre mühendisler, mimarlar ile görev, yetki ve sorumlulukları yönetmelikle düzenlenecek olan fen adamları deruhte ederler." kuralı uyarınca İmar Kanunu'nun 38. maddesinde sayılan Mühendisler, Mimarlar ve Şehir Plancıları Dışında Kalan Fen Adamlarının Yetki, Görev ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır.
Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin Tanımlar Başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının 29.12.2018 tarih ve 30640 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yönetmelikle değişik (i) bendinde; Şantiye şefi: Konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personeli olarak tanımlanmış; 9. maddesinin 2. fıkrasında; "Yapım işleri yürütülen şantiyede, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip olmak üzere bir şantiye şefinin bulundurulması mecburidir. Yapı müteahhidi, inşaatta görevlendireceği şantiye şefi ile asgari hüküm ve şartları ek-12'de gösterilen form-10'da belirlenmiş sözleşmeyi imzalar. Bu sözleşmenin bir sureti yapı denetim kuruluşuna verilir. Mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip olan yapı müteahhidinin şantiye şefliğini üstlenmesi hâlinde, şantiye şefliği için sözleşme akdedilmesi şartı aranmaz. Yapı sahibi ile yapılan sözleşmede bu husus belirtilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda anılan mevzuat kuralları uyarınca, şantiye şefinin, Yönetmelik hükümleri çerçevesine belirlenen görev ve yetkileri ile sınırlı olmak üzere, konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar veya bunlara ilişkin teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personel olarak tanımlan tanımlanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının şantiye şefliğinin kamu görevlisi kapsamında kabul edilerek Yönetmeliğin buna göre düzenlenmesi gerektiği yolundaki iddiasına gelince;
Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri' kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasa koyucunun takdir alanı içinde olup, yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre şantiye şeflerinin yürüttüğü hizmetlerin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler arasında sayılmasına olanak bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenen 6. Maddesinin 1. Fıkrasının (b) bendinde, tam zamanlı olarak başka bir işte çalışanların şantiye şefi görevini üstlenemeyecekleri kuralı getirilmiş, davacı bu kuralın eksik düzenlendiği, anlaşılamadığı iddialarıyla iptalini istemektedir.
3194 sayılı Yasanın 28. Maddesinde, fenni mesullerin, mesuliyet üstlendikleri yapı ile alakalı olarak yapı müteahhitliği, şantiye şefliği, taşeronluk ve malzeme satıcılığı yapamayacağı, yapı müteahhidi ve şantiye şefinin, yapıyı, tesisatı ve malzemeleriyle birlikte bu Kanuna, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak inşa etmek, neden olduğu mevzuata aykırılığı gidermek zorunda oldukları, yapı müteahhidi ve şantiye şefi, ilgili fenni mesullerin denetimi olmaksızın inşaat ve tesisatlarına ilişkin yapım işlerini sürdüremeyeceği kuralı yer almış, dava konusu Yönetmeliğin 8. Maddesinde şantiye şefinin görev ve sorumlulukları belirlenmiş, Yapı Denetim uygulama Yönetmeliğinin Ek-12 Form 10' da Şantiye Şefliği Hizmet Sözleşmesi düzenlenmiş, bu sözleşmede, şantiye şefliğinin görev ve yükümlülükleri belirlenerek şantiye şefinin haftalık ve günlük çalışmanın şekli ve saatleri bakımından görevin ifa edildiği işyeri için tespit edilen esas, usul, saat ve sürelere ve kendisine verilen görevleri çalışma saat ve sürelerine bağlı kalmaksızın sonuçlandırmak zorunda olduğu kuralı yer almıştır.
Anılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, tam zamanlı olarak başka bir işte çalışanların şantiye şeflerinin belirlenen görev ve yükümlülüklerinin yerine getirebilmesine olanak bulunmadığı, fenni mesullerin sorumlulukları altındaki yapıların şantiye şefliği görevini üstlenmeleri mümkün olmadığından dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenen "Şantiye şeflerinin çalışma usulü" başlıklı 7. Maddesinin 3. Fıkrasında, şantiye şefi aynı anda en fazla beş ayrı yapım işinin şantiye şefliğini üstlenebileceği; 4. Fıkrasında, mimar veya mühendis unvanlı şantiye şeflerinin aynı anda üstleneceği farklı yapım işlerinin tamamının yapı inşaat alanı toplamı 30.000 metrekareyi geçemeyeceği, ancak yapım işinin tek ruhsata bağlı veya toplu yapı niteliğinde olması halinde yapı inşaat alanı sınırı uygulanmayacağı, şantiye şefi tarafından böyle bir yapım işinde görev üstlenilmesi durumunda aynı anda başka bir yapım işinin şantiye şefliği üstlenilemeyeceği; 5. fıkrasında da, şantiye şeflerinin aynı anda üstelenebilecekleri işlerin sayı ve alan sınırları hesaplanırken, yapı kullanma izin belgesi düzenlenmemiş olanların hesaba dâhil edileceği hükümleri getirilmiştir.
Anılan Yönetmelik hükümlerinde, mimar veya mühendis unvanlı şantiye şefinin aynı anda üslenebileceği işlerin toplamı 30.000 m2 yi geçemez şeklinde üst sınır konulmuş olup; bu sınır içerisinde ve aynı ilde olmak koşuluyla en fazla beş ayrı yapının şantiye şefliğini üstlenebilme hakkının tanınması, Yönetmelik çerçevesinde şantiye şefi olarak farklı sınıf ve kapsamda bulunan yapılara yönelik olarak eşit düzeyde şantiye şefliği görevi üstlenilebilmesine yönelik bir düzenleme niteliği taşıması, adil bir denge kurmayı amaçlaması nedeniyle hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Diğer taraftan, 3194 sayılı yasanın 30. Maddesine göre, yapı kullanma izin belgesi ancak inşaası biten yapılar için düzenlenebildiği ve bu belgeyi alan yapılarda şantiye şeflerinin görev ve sorumlulukları sona erdiği için, şantiye şeflerinin aynı anda üstelenebilecekleri işlerin sayı ve alan sınırları hesaplanırken, henüz görev ve sorumluluklarının devam ettiği yapı kullanma izin belgesi düzenlenmemiş olanların hesaba dâhil edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 11/11/2020 tarihinde, davacının geldiği ve davalı idare vekili Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü;
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "Şantiye şefi: Konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar veya bunlara ilişkin teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personeli,", 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Tam zamanlı olarak başka bir işte çalışanlar", 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Şantiye şefi aynı anda en fazla beş ayrı yapım işinin şantiye şefliğini üstlenebilir.", dördüncü fıkrasında, "Mimar veya mühendis unvanlı şantiye şeflerinin aynı anda üstleneceği farklı yapım işlerinin tamamının yapı inşaat alanı toplamı 30.000 metrekareyi geçemez. Ancak yapım işinin tek ruhsata bağlı veya toplu yapı niteliğinde olması halinde yapı inşaat alanı sınırı uygulanmaz. Şantiye şefi tarafından böyle bir yapım işinde görev üstlenilmesi durumunda aynı anda başka bir yapım işinin şantiye şefliği üstlenilemez." ve beşinci fıkrasında, "Şantiye şeflerinin aynı anda üstelenebilecekleri işlerin sayı ve alan sınırları hesaplanırken, yapı kullanma izin belgesi düzenlenmemiş olanlar hesaba dâhil edilir." düzenlemelerinin 02/03/2019 tarih ve 30702 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı Kanununun 09/12/2009 günlü, 5940 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik 28. maddesinin 5. fıkrasında; "Fenni mesuller, uzmanlık alanlarına göre yapım işlerinin denetimine ilişkin ayrıntılı bütün belgeler ile mimarlık ve mühendislik hizmetleri raporunu idareye vermek ve yapı kullanma izin belgesini imzalamak mecburiyetindedir. Yapıya ilişkin bilgiler, ilgili idarece, etüt ve proje müelliflerinin, fenni mesullerin, yapı müteahhitlerinin ve şantiye şefi mimar veya mühendisin üyesi bulunduğu meslek odasına, üyelik kayıtlarına işlenmek üzere bildirilir.", 6.fıkrasında, "Fenni mesuller, mesuliyet üstlendikleri yapı ile alakalı olarak yapı müteahhitliği, şantiye şefliği, taşeronluk ve malzeme satıcılığı yapamaz. Yapı sahibi, yapısının fenni mesuliyetini üstlenemez.", 8.fıkrasında "Yapı müteahhidi ve şantiye şefi; yapıyı, tesisatı ve malzemeleriyle birlikte bu Kanuna, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüd ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak inşa etmek, neden olduğu mevzuata aykırılığı gidermek mecburiyetindedir." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun'un 38.maddesinin 2. fıkrasında, "Yapıların mimari, statik ve her türlü plan, proje, resim ve hesaplarının hazırlanmasını ve bunların uygulanmasıyla ilgili fenni mesuliyetleri, uzmanlık konularına göre mühendisler, mimarlar ile görev, yetki ve sorumlulukları yönetmelikle düzenlenecek olan fen adamları deruhte eder." hükmü yer almaktadır.
İmar Kanununun 28.maddesinin gerekçesinden, kanun koyucunun beşinci fıkra ile, yapının denetim sorumluluğunu üstlenen fenni mesullere, yapının tamamlanmasını tespit bakımından, ayrıntılı tüm belge, mimarlık ve mühendislik hizmetleri raporunu idareye verme ve yapı kullanma izin belgesini imzalama zorunluluğunu getirdiği, yapılan bu düzenlemeyle, TS 10970 Yapı Kullanma İzin Belgesi Standardı ile uyum sağlandığı, ayrıca etüt ve proje müellifleri, fenni mesuller, yapı müteahhidi ve şantiye şefi mimar ve mühendislerin görev aldığı yapılara ilişkin bilgilerin, bu kişilerin üyesi olduğu meslek odasına gönderilecek bilgilerin güncel şeklide otokontrolünün hedeflendiği, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninin Ulusal Adres Veri Tabanına dayalı olarak elektronik ortamda düzenlemesi aşamasında meslek odaları, Bakanlık ve Ulusal Adres Veri Tabanı arasında link oluşturulması ve sonucunda sürecin kısaltılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
3194 sayılı Kanunun 44.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendinde, "Her türlü inşaat ve tesisat dahil yapım işlerine dair yapı müteahhitlerinin yetki belgelendirilmesi işlemlerine; yapı müteahhitlerinin iş gruplarına, ihtisaslaşmalarına ve yüklenilecek işin büyüklüğüne göre sınıflandırılmasına ve bunların sahip olmaları gereken asgari eğitim, iş tecrübesi, teknik donanımı ve kapasitesi, mali durumu, idari yapısı ve personel şartları ile niteliklerine; yapı müteahhitlerinin faaliyetlerinin denetlenmesine, kayıtlarının tutulmasına ve değerlendirilmesine; mimar ve mühendis unvanlı şantiye şefi çalıştırılması mecburi ve yapı müteahhidi olmaksızın da yapılması mümkün olan yapılara; şantiye şeflerine, yapım ve denetim işlerinde istihdam edilecek fen adamlarına ve yetki belgeli ustalara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar, Milli Eğitim Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Mesleki Yeterlilik Kurumu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, Türkiye Esnaf ve Sanatkarlar Konfederasyonu, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğinin görüşleri alınarak, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı Kanunun 28. maddesinin 5. fıkrasında yapıya ilişkin bilgilerin ilgili meslek odasına bildirilmesi esası getirilmiş, bu fıkrada meslek odası bulunan meslek gruplarına yer verildiği için sadece mimar ve mühendis olan şantiye şeflerine yer verilmiş, anılan Kanunun 44. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde ise, " mimar ve mühendis unvanlı şantiye şefi çalıştırılması mecburi ve yapı müteahhidi olmaksızın da yapılması mümkün olan yapılar ile şantiye şeflerine ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesi" öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak 16.12.2010 tarih ve 27787 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları ile Şantiye Şefleri ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelikle şantiye şefleri hakkında düzenleme yapılmış, bu Yönetmelik 02/03/2019 tarih ve 30702 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmeliğin 29. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış, aynı gün Resmi Gazetede yayımlanan Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır.
Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde, yönetmeliğin plân, fen, sanat, sağlık, çevre şartlarına ve standartlara uygun yapı inşa edilmesine yönelik yapım faaliyet ve süreçlerinin takibini sağlamak üzere, şantiye şefi çalıştırılması mecburi yapılara ve yapım işlerinde görev alan şantiye şeflerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarıldığı belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 8. maddesinin 4. fıkrası ise, şantiye şefini, yapı müteahhidi adına, yapım işinin ruhsata ve ruhsat eki etüt ve projelere uygun olarak gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan inşaat ve iş organizasyonunu sağlamakla görevlendirirken, ona mevzuatın öngördüğü her türlü tedbiri alma, uygulama ve uygulatma sorumluluğunu da yüklemektedir
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yönetmelik'in 4.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin incelenmesi,
Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "Şantiye şefi: Konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar veya bunlara ilişkin teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personel" tanımlanması yer almaktadır.
Davacı tarafından, şantiye şefinin kamuya karşı müteaahit adına sorumlu olduğu dolayısıyla kamu adına yapılan şantiye şefliğinin tanımı yapılırken kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerektiği iddia edilmektedir. Şantiye şefliğinde de yapı denetimindeki gibi bir sistem kurularak sicil kayıtlarının tutulması, ücretlerin belirli olması ve idare tarafından şantiye şefine ödenmesi yolunda düzenlemeler yer almadığından eksik düzenlendiği iddia edilmektedir.
Davalı tarafından, "Şantiye Şefi Bilişim Sistemi" (e-Şantiye Şefi) ile şantiye şeflerinin iş sayısının kontrol edildiği, şantiye şefleri yetkilendirmeleri veya şantiye şefleri için bir belge düzenlemelerini mümkün kılan kanuni düzenleme bulunmadığı, şantiye şefliğinin yapı müteahhidi ile şantiye şefi arasında akdedilen özel hukuk sözleşmeleri esasına göre yürütüldüğü savunulmaktadır.
Anayasanın 128. maddesinde, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir.
Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri' kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasa koyucunun takdir alanı içinde olup yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre şantiye şeflerinin yürüttüğü hizmetlerin, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler arasında sayılmasına olanak bulunmamaktadır.
6.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin incelenmesi,
Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 1.fıkrasında, "Aşağıdaki kişiler şantiye şefliği görevini üstlenemez:
a) Mahkeme veya üyesi olduğu meslek odası tarafından süreli veya süresiz olarak mesleki faaliyette bulunmaktan yasaklananlar yasaklılık süresince.
b) Tam zamanlı olarak başka bir işte çalışanlar." düzenlemesi yer almaktadır.
Davacı, şantiye şefliğinin tam zamanlı bir iş olması sebebiyle serbest meslek bürosu, sahibi veya ortağı olanların da şantiye şefi olarak görev almaması gerektiğine ilişkin düzenlemeler yer almadığından bendin eksik düzenlendiği iddia etmektedir.
Davalı tarafından,3194 sayılı Kanunun 28. maddesinin 6. ve 8. fıkralarında şantiye şefinin iş alanının sınırlandırıldığı, 05/02/2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Şantiye Şefliği Hizmet Sözleşmesi örneğinde "Şantiye şefi haftalık ve günlük çalışmanın şekli ve saatleri bakımından görevin ifa edildiği işyeri için tespit edilen esas, usul, saat ve sürelere ve kendisine verilen görevleri çalışma saat ve sürelerine bağlı kalmaksızın sonuçlandırmak zorundadır." kuralının bulunduğu, şantiye şeflerinin Kanun'da öngörülen şartlara uygun kişilerce mesailerini sorumlu oldukları yapı yerlerinde bizzat bulunarak gerçekleştirmeleri gerektiğinden düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri kapsamında zaten tam zamanlı olarak başka bir işte çalışanların, şantiye şeflerinin belirlenen görev ve yükümlülüklerini yerine getirebilmesine olanak bulunmadığı, fenni mesullerin sorumlulukları altındaki yapıların şantiye şefliğini üstlenmelerinin mümkün olmadığı, bu nedenle dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
7. maddesinin üçüncü, dördüncü, beşinci fıkralarının incelenmesi,
Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesinin üçüncü fıkrasında, "Şantiye şefi, aynı anda en fazla beş ayrı yapım işinin şantiye şefliğini üstlenebilir.", dördüncü fıkrasında, "Mimar veya mühendis unvanlı şantiye şeflerinin aynı anda üstleneceği farklı yapım işlerinin tamamının yapı inşaat alanı toplamı 30.000 metrekareyi geçemez. Ancak yapım işinin tek ruhsata bağlı veya toplu yapı niteliğinde olması halinde yapı inşaat alanı sınırı uygulanmaz. Şantiye şefi tarafından böyle bir yapım işinde görev üstlenilmesi durumunda aynı anda başka bir yapım işinin şantiye şefliği üstlenilemez." ve beşinci fıkrasında "Şantiye şeflerinin aynı anda üstelenebilecekleri işlerin sayı ve alan sınırları hesaplanırken, yapı kullanma izin belgesi düzenlenmemiş olanlar hesaba dâhil edilir." düzenlemeleri yer almıştır.
Davacı, şantiye şefinin görev ve sorumlulukları açısından aynı zamanda işveren vekili olduğu, iş organizasyonu ve inşaat yönetimi açısından beş ayrı yerdeki inşaatta görev yapmasının olanaklı olmadığı, tam gün istihdama göre düzenleme yapılması gerekirken aynı ilde olsa dahi beş ayrı inşaatta görev yapmasının şantiye şefliğinden beklenen görevin amacı ile uyuşmadığını, bu sebeple "farklı" yapım işlerinin aynı anda üstlenilmemesi ve bu doğrultuda anılan düzenlemenin "bir yapım işinde görev üstlenilmesi durumunda aynı anda başka bir yapım işinin şantiye şefliği üstlenilemez." şeklinde olması gerektiği ve yalnızca bir yapım işi üstlenilebileceğinden 5.maddenin tamamen iptal edilmesi gerektiği öne sürülmektedir.
Davalı idarenin savunmasında, mülga Yönetmelik'teki düzenlemenin korunduğu, bu Yönetmelik'in benzer hükmünün mahkemece hukuka aykırı bulunmadığı görüşüne yer verilmektedir.
Yönetmeliğin 6.maddesine göre şantiye şefliği, yapım işinin konusu, niteliği, büyüklüğü, imalatın özel ihtisas gerektirip gerektirmediği de gözetilerek belirlenecektir.
Yönetmelik'te, mimar veya mühendis olmak şartıyla şantiye şefinin aynı anda üslenebileceği işlerin toplamının 30.000 m2 yi geçemeyeceği şeklinde üst sınır konulmuş olup; bu sınır içerisinde ve aynı ilde olmak koşuluyla en fazla beş ayrı yapının şantiye şefliğini üstlenebilme hakkı tanınmıştır. Yapı kullanma izni düzenlenmemiş yapılar bu hesaba dahil edilmiştir. Yönetmelik çerçevesinde şantiye şefi olarak farklı sınıf ve kapsamda bulunan yapılara yönelik olarak eşit düzeyde şantiye şefliği görevi üstlenilebilmesine yönelik bu düzenleme adil bir denge kurmayı amaçladığından anılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 11/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.