DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/1418 E. , 2021/902 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1418
Karar No : 2021/902
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU: Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2018 tarih ve E:2017/5434, K:2018/17373 sayılı kararının, davacı tarafından iptale ilişkin kısmının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması, davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması, davalı idare tarafından davanın reddine ilişkin kısmının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması, iptale ve vekalet ücretine ilişkin kısmının ise temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta iken, … tarih ve … sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu kararıyla 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin 5. fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan davacı tarafından, Anayasa'nın 159. maddesinde 07/05/2010 tarih ve 5982 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile yapılan değişiklikle hâkim ve savcılara verilecek meslekten çıkarma cezalarına karşı yargı yolunun açılması üzerine verilen cezanın kaldırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddi yolunda tesis edilen Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına yönelik yeniden incelenme talebinin reddi yolundaki aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve 04/10/2004 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2018 tarih ve E:2017/5434, K:2018/17373 sayılı kararıyla; Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulunun 15/11/2016 tarih ve E:2016/3518, K:2016/2935 sayılı eksik incelemeye ilişkin bozma kararına uyularak,
Dava konusu bireysel işlem yönünden;
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 68. maddesinin, yargı mensubunun kendi kişisel saygınlığını yitirmesi sonucunu doğuracak eylemleri cezalandırmayı, 69. maddesinin ise, yargı mensubunun kendi kişisel - özel mesleki saygınlığını yitirmesi durumundan daha ağır bir şekilde kamuoyu nezdinde hâkimlik-savcılık mesleğinin saygınlığını bozacak nitelikte eylem ve davranışları cezalandırmayı amaçladığı,
Olayda, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile davacı hakkında yürütülmüş olan soruşturma kapsamında ortaya konulan deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacıya isnat edilen fiillerin, kendi kişisel saygınlığını yitirmesi sonucunu doğuracak nitelik ve ağırlıkta olduğu, dolayısıyla, 2802 sayılı Kanun'un 68. maddesinde sayılan disiplin suçlarına uyduğunun anlaşıldığı,
Bu itibarla, davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca yer değiştirme cezası ile cezalandırılması gerekirken, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca kaldırılması talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı,
Davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 04/10/2004 tarihinden itibaren ödemesine karar verilmesi istemi yönünden;
Hâkimler ve Savcılar Kurulunca alınan … tarih ve … sayılı karar ile; davacı, görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanarak … Ağır Ceza Mahkemesinin E:…, K:… sayılı ilamı ile mahkum olduğu ve bu mahkumiyet kararının kesinleştiğinden bahisle eylemine uyan 2802 sayılı Kanun'un 69/3 maddesi delaletiyle 68. maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası verilmeden önce yer değiştirme cezası ile cezalandırıldığından ve uyuşmazlık konusu fiillerin aynı Kanun'un 68. maddesi uyarınca yer değiştirme cezasını gerektirdiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, davalı idare tarafından yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilecek olup, davacının bu aşamada maddi hak kaybından söz edilemeyeceğinden, yoksun kalınan parasal haklarının 04/10/2004 tarihinden itibaren ödenmesi istemi yönünden davanın reddi gerektiği gerekçeleriyle,
Dava konusu Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, yoksun kalınan parasal hakların 04/10/2004 tarihinden itibaren ödemesine karar verilmesi istemi yönünden ise davanın reddine, her iki taraf lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1980,00-TL vekalet ücreti ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, olayda, meslekten çıkartılmasını veya yer değiştirme cezasıyla cezalandırılmasını gerektirecek bir fiilinin bulunmadığı, soruşturma sonucunda hiçbir somut delile dayanılmaksızın karar verildiği, hakkındaki ithamların gerçek dışı olduğunun dosya kapsamında bulunan belgelerle ortaya çıktığı, öte yandan, bireysel işlemin iptali yolunda karar verilmiş olmasına rağmen parasal hakların iadesi isteminin reddine hükmedilmesinin hukuka uygun olmadığı belirtilerek, Daire kararının, iptale ilişkin kısmının gerekçesi lehine değiştirilmek suretiyle onanması, davanın reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 2802 sayılı Kanun'un 68 ve 69. maddeleri arasındaki temel farkın Daire kararında belirtildiği gibi ''kişisel saygınlık'', ''mesleki saygınlık'' ayrımının değil, fiilin kast veya kusurlu olmasına dayalı ayrımın oluşturduğu, bu kapsamda, davacı hakkındaki ceza yargılamalarında ve disiplin soruşturmasında yapılan tespitler dikkate alındığında davacının fiillerinin ''kasta'' dayalı ve mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte bulunduğunun tartışmasız olduğu, uyuşmazlıkta, yerindelik denetimi anlamına gelebilecek gerekçeyle iptal kararı verildiği, davacının, özel hayatına dair fiilleri nedeniyle değil, yürüttüğü hakimlik göreviyle bağdaşmayan fiilleri nedeniyle cezalandırıldığı belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması, davacının parasal hak talebinin reddine ilişkin kısmının da gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması, öte yandan, davada bozma kararı öncesinde duruşma açılarak karar verilmiş olmasına rağmen Dairece bozma üzerine verilen kararda duruşmasız işler için öngörülen vekalet ücretine hükmedildiğinden kararın bu yönüyle de bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi, davalı idarenin temyiz isteminin ise kabulü ile Daire kararının dava konusu bireysel işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması, yoksun kalınan parasal hakların iadesine yönelik davanın reddine ilişkin kısmının ise gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının, Giresun ili, … Hakimi olarak görev yaptığı dönemde işlediği fiillerden dolayı hakkında 17/06/2002 tarihli Bakan oluru ile soruşturma başlatıldığı, söz konusu soruşturma raporunda özetle;
1- Kusurlu ve uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzu ile şahsî onur ve saygınlığını yitirdiği, bu kapsamda;
Espiye’de terzilik yapan R.Ö. isimli kadın ile bir yıldır evlilik dışı ilişki içinde bulunduğu, aynı kadınla bir öğle tatilinde, Adliyede makam odasında cinsel ilişkiye girdiği,
2- Hizmet içinde ve dışında, resmî sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunduğu, bu cümleden olarak;
R.Ö. isimli kadınla evlilik dışı ilişkisinin eşi olan Hâkim E.G. tarafından öğrenilmesi üzerine, 05/06/2002 günü evde çıkan kavgada E.G.'yi döverek yaraladığı, bu olayın Espiye’de büyük yankı uyandırdığı,
3- Yaptığı işler ve davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırdığı, bu meyanda;
a) Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında, F.Ö.'nün torunu olan F.Ö. ile kurduğu özel ilişki sebebiyle nüfus kaydı olmadan dava dilekçesini kabul edip duruşma kâtibini de evinden çağırmak suretiyle anlaşmalı boşanmaya karar verdiği, nüfus kaydının 04/09/2001 günü gelmesine karşın, 31/08/2001 tarihini vermek suretiyle dosyaya havale ettiği,
b) Asliye Hukuk Mahkemesinin …- esas sayılı dosyasında; davacı H.C. ile arasındaki yakınlık sebebiyle, taraf vekillerini devre dışı bırakarak davalı Ş.C. ile davacıyı telefonla adliyeye çağırıp makam odasında buluşturduğu, duruşma gününü öne alıp, davalıyı telkin suretiyle boşanmaya ikna ederek boşanma kararı verdiği,
c) Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında; ev sahibinin dünürü olan R.G. ile içinde bulunduğu münasebet sebebiyle; M.K. ile E.Ö. vekili R.G. arasında yapılan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine istinaden, M.K. mirasçıları tarafından R.G. aleyhine açılan ferağa icbar davasında, R.G.'nin, E.Ö.'nün vekili olduğu açıkça belli olmasına rağmen, bu kişi aleyhine husumet düşmeyeceğini gözetmeden çok kısa aralıklarla duruşma yaparak sonucunda, davalı sıfatı bulunmayan R.G.'nin kabulü ile davayı kabul ettiği,
4- Madde tayin ve deliller elde edilememiş olsa bile rüşvet aldığı veya irtikapta bulunduğu kanısını uyandırdığı, bu kapsamda;
a) Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas sayılı, boşanmaya ilişkin yabancı mahkeme ilâmının tenfizi talebiyle ilgili dosyada; davacı A.C. ile kurduğu özel ilişki sonucunda; yurt dışında bulunan davacının gönderdiği evrakı, davacının kardeşi N.C.'yi telefonla aramak suretiyle Adliyeye çağırarak aldığı, dava dilekçesinin yazılmasını sağlayarak davacı yerine bu kişiye imzalattığı, dosya kapsamı ile evrak içeriğinden, davalı A.C.'nin ikâmet adresinin yurt dışında olduğunun açıkça anlaşılmasına rağmen, adresinin Espiye olarak gösterilmesi suretiyle dava dilekçesini tebliğe çıkardığı, ancak adreste bulunmadığı şerhiyle iade edildiği hâlde, usulüne uygun tebligat yapılmadan davaya devam ederek tenfiz talebinin kabulüne karar verdiği, kararı da yine aynı adrese usulsüz olarak tebliğe çıkararak “7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebligat yapıldığı” şeklinde meşruhat verdirerek kararı kesinleştirip nüfus müdürlüğüne gönderdiği,
b) Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas sayılı boşanmaya ilişkin yabancı mahkeme ilâmının tenfizi talebiyle ilgili dosyada; davalı B.R.A.'nın 1995 yılından beri Türkiye’ye gelmediği, ikâmet adresinin yurt dışında olduğu evrak kapsamından açıkça anlaşılmasına rağmen, dava dilekçesinde gösterilen davacı H.D.'nin kardeşi H.D.'nin Espiye’deki adresine tebliğe çıkardığı, “birlikte sakin” olduğundan bahisle yapılan tebligat üzerine yargılamayı yürüterek tenfiz talebinin kabulüne karar verdiği, kararı yine aynı adrese usulsüz olarak tebliğe çıkartarak kesinleştirip nüfus idaresine gönderdiği,
c) Asliye Hukuk Mahkemesine ait …,…,… …, esas sayılı, şiddetli geçimsizlik sebebiyle açılan boşanma davalarının bir kısmında taraf teşkili sağlanmadan, bazılarında bir veya iki tanık dinlenmek suretiyle, kimi zaman da tanık dahi dinlenmeden ve hiçbir araştırma yapmadan sırf davalının davayı kabul ettiği şeklindeki beyanıyla yetinmek suretiyle, HUMK'’un 73, eski Medenî Kanun’un 134/1-3 ve boşanma usulünü düzenleyen 150. maddelerindeki amir hükümleri bertaraf ederek, genellikle davanın açıldığı gün veya en geç tensipten bir gün sonra boşanmaya hükmettiği,
d) Kadastro Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında; davalılardan F.Ö. ile girdiği özel ilişki sebebiyle davacı ve davalıları odasında buluşturup anlaştırmak suretiyle; … Asliye Hukuk (Kadastro) Mahkemesi'nce 27/01/1988 tarihinde verilen görevsizlik kararına istinaden, 27/07/2000 günü dosyanın Kadastro Mahkemesine gönderilmesini müteakip 02/08/2000 tarihinde esasa kaydını yaptırdığı, 09/08/2000 günü, tarafların başvurusu ile celse açılmasına karar vererek aynı oturumda davacının feragat etmesi sebebiyle davanın reddine, tespitin iptali ile davaya konu taşınmazın hisseleri oranında F.Ö. dışındaki davalılar adına tesciline karar verdiği, dosyada keşif yapıldığına ilişkin herhangi bir tutanak bulunmamasına, dosyanın bilirkişiye tevdiine dair zabıtta açıklama olmamasına, kadastro tespitinden önce de irtifak hakkı bulunduğuna dair herhangi bir kayıt yer almamasına rağmen, bilirkişi E.A. imzalı krokiyi eklemek suretiyle, 3402 sayılı Kadastro Kanunu 25/son maddesine aykırı olarak; dava konusu taşınmaz üzerinde davalı F.Ö. lehine geçit irtifakı tesisine hükmettiği,
e) İcra Tetkik Mercii Hâkimliğinin … müteferrik sayılı kararında, borçlu K.C. hakkında Espiye İcra Müdürlüğünün … esas numarası üzerinden yürütülen ilâmlı icra takibi sırasında;
Borçlunun İcra İflas Kanunu'nun 36. maddesine göre Yargıtay’dan tehiri icra kararı getirmek için süre istemesi üzerine, icra müdürlüğü tarafından, anılan maddeye göre borçluya süre verilerek teminatın cins ve miktarının belirlenmesi için İcra Tetkik Mercii Hâkimliği'ne yazılan müzekkereye istinaden teminatın cins ve miktarına karar vermek yerine, Yargıtay’ın görev alanına girdiğini göz ardı edip talep sınırlarını da aşarak ve İcra İflas Kanunu'nun 36. maddesine aykırı olarak, olayla ilgisi bulunmayan “ihtiyatî hacizde teminata” ilişkin aynı Kanun'un 259/2. maddesine göre, “teminatsız olarak icra takibinin durdurulmasına” karar verdiği,
f) Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/150 (2002/25) esas sayılı dosyasında; davacı G.A.'nın, C.E., M.D. ve Maliye Hazinesi aleyhine açtığı tapu iptali ve tescil davasında, davacının oğlu E.A. ile kurduğu özel ilişki neticesinde; 23/01/2001 tarihinde yapılan ilk keşifte mahallî bilirkişilerin, bu taşınmazın dere yatağı olduğunu, üzerinde davacı ve davalıları tasarruf ederken görmediklerini belirttikleri, 13/03/2001 tarihli ikinci keşifte ise aynı mahallî bilirkişi heyetinin, ilk keşifteki beyanlarından tamamen farklı olarak davaya konu yerin dere yatağı olmadığını, taşınmazın 50-60 seneden beri davacı tarafından nizasız ve fasılasız olarak zilyet ve tasarruf edildiğini beyan etmeleri karşısında gerekçe göstermeksizin mahallî bilirkişilerin ikinci keşifteki beyanlarına itibar ederek davanın kabulüne karar verdiği, bu dava akabinde, eczacı A.K.'nin arabasıyla İstanbul’a gittiği ve bu kişinin evinde bir hafta kadar kalarak E.A. ile bu yerde görüşmeler yaptığı,
5) Adalet Bakanlığına verdiği 20/01/2000 tarihli mal beyanında; taşınmaz mal bildirmediği, taşınır olarak da 1995 model Ford marka 2.750.000.000.-TL. edinme değeri olan bir araç ile 1.600 USD menkul değer ile B.K.'ye 1.500.000.000.-TL., H.K.’ye ise 275.000.000.-TL. borç gösterdiği; 23/10/2001 tarihli mal bildiriminde ise, beyan ettiği aracı 6.500.000.000.-TL.’ye satarak 2001 model Opel Vectra marka arabayı 12.500.000.000.-TL.’ye kampanyadan satın aldığı ve eşi olan Hâkim E.G.’nin de maddî katkıda bulunduğunu belirttiği,
Opel marka arabayı 01/11/2000 tarihinde aldığı ve firmaya 31/10/2000 tarihinde 3.998.000.000.-TL., 01/11/2000 tarihinde 3.500.000.000.-TL, 23/11/2000 tarihinde de 4.445.530.000.-TL. olmak üzere 25 gün içerisinde toplam 11.943.530.000.-TL. ödeme yaparak borcunu ödediği, bu tarihten yaklaşık 3 ay sonra, ekonomik krizin olduğu ve Amerikan Dolarının bir milyon lira sınırında bulunduğu 01/03/2001 tarihinde “müracaatında M.G.’ye” ödenmek üzere Ziraat Bankası Espiye şubesinden Kaş - Antalya şubesine 7500 Amerikan Doları para havale ettiği, bu parayı mal bildiriminde göstermediği gibi, belirtilen tüm bu miktarların gelirinin üzerinde olduğu ve haksız mal edindiği anlaşıldığından 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu’na muhalefette bulunduğu,
Fiillerinin sübuta erdiği belirtilerek getirilen teklif doğrultusunda, Hakimler ve Savcılar Kurulunca alınan … tarih ve … sayılı karar ile; davacının, görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanarak … Ağır Ceza Mahkemesinin E:…, K:… sayılı ilamı ile mahkum olduğu ve bu mahkumiyet kararının kesinleştiğinden bahisle eylemine uyan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69/3 maddesi delaletiyle 68 inci madde gereğince yer değiştirme cezası ile; Espiye’de terzilik yapan R.Ö. isimli kadın ile bir süreden beri evlilik dışı ilişki içinde olduğu ve bu sebeple eşiyle tartışıp halkın da olaya tanık olacağı şekilde eşini dövdüğü, bu konuların Espiye’de herkes tarafından bilindiği, diğer taraftan bakmakta olduğu davaların tarafları ile olan şahsi münasebetlerini dosyalara yansıttığı ve bu nedenle görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısı uyandırdığı ve ayrıca soruşturma dosyasında tanık olarak ifadelerine başvurulan … Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanı, Hakim, Savcı, Kaymakam, Belediye Başkanı, Emniyet Amiri, Askerlik Şube Başkanı, Baro Başkanı, Avukatlar, Kurum Amirleri, Doktor, Seçim Müdürü, Adliye Yazı İşleri Müdürü ve adı geçen hakimle birlikte çalışan mahkeme katiplerinin beyanlarından davacı hakkında, madde tayin ve deliller elde edilmemiş olmakla beraber, görev yaptığı Espiye ilçesinde rüşvet aldığı konusunda yaygın söylenti bulunduğu anlaşıldığından bahisle davacının 2802 sayılı Kanun'un 69/son maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı ve yaptığı itiraz başvurusunun 04/10/2004 tarih ve 102 sayılı kararla reddi ile anılan cezanın kesinleştiği, daha sonra, davacının, 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu'nun Geçici 3. maddesi uyarınca söz konusu disiplin cezasının kaldırılması talepli başvurusunun Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin de yine aynı Kurulun 28/03/2012 tarih ve 2012/160 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kununu'nun, davacının "meslekten çıkarma cezası" ile cezalandırıldığı 10/06/2004 tarihinde yürürlükte olan "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinde;
"Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.
68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, hürriyeti bağlayıcı cezanın hapis veya yukarıda belirtilen suçlardan dolayı verilmemiş olması şartıyla, ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza ve tedbirlerden birine çevrilmiş olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine yer değiştirme cezası verilir.
Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkümiyetlerinin ertelenmiş veya 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4. maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.
Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 647 sayılı Kanununun 4 üncü maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.
Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Daire kararının, dava konusu bireysel işlemin iptaline yönelik kısmı incelendiğinde;
2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin son fıkrasına göre, suç teşkil etmeyen ve hükümlülüğü gerektirmeyen fiillerin dahi, “hâkimlik ve savcılık mesleğinin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte” oldukları takdirde, hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracağı kurala bağlanmıştır.
Hâkimlik ve savcılık mesleğini ifa eden yargı mensuplarının, toplum nezdinde güvenilir ve saygın kişiler olması gerekir. Toplumun yargı kurumlarına, yargı kararlarına ve yargı mensuplarına saygı duymalarının sebebi, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı yanında yargı mensuplarının kişiliklerine olan saygı ve güvenden de kaynaklanmakta olup, yargı görevini yerine getiren kişilerin, adaleti gerçekleştirdikleri kadar bunu görüntü olarak da sağlamaları gerekmektedir. Yargı kurumlarının itibarı ve güvenilirliği, hâkimlik ve savcılık mesleğini icra eden yargı mensuplarının kamuoyu nezdindeki itibarı ve saygınlığı ile doğru orantılıdır. Hakimlik ve savcılık mesleğinin şeref ve onurunu, nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte fiilleri işleyen hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmaları ile korunan hukuki değer, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının toplum nazarındaki saygınlıkları ve itibarlarıdır. Bu mesleğin saygınlığı ve onuru hem yargı mensuplarının öncelikle kendi kişiliklerine yönelik özel saygınlığı ve hem de toplumun yargı kurumlarına ve yargı mensuplarına duyduğu genel güven ve saygınlığı ifade eder.
Hukuk Devleti, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının kamuoyundaki güven ve itibarını (saygınlığını) korumak ve buna aykırı her türlü tutum ve davranışları suç sayarak cezalandırmakla görevli ve sorumludur. Bu nedenle, yasa koyucu, yargı mesleğinin onur ve şerefini bozucu eylem ve davranışlarda bulunan yargı mensuplarını disiplin hukuku açısından, meslekten çıkarma cezası yaptırımına bağlamıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda ise, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile davacı hakkında yürütülen soruşturma kapsamındaki ifadeler bir bütün olarak incelenip değerlendirildiğinde, soruşturma raporu ile davacıya yöneltilen eylemlerin sübuta erdiği ve anılan eylemlerin, 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin son fıkrasında yer verilen mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve saygınlığını bozacak nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin kararın kaldırılması isteminin reddine ilişkin kararlarda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu bireysel işlemin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Daire kararının, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 04/10/2004 tarihinden itibaren ödemesine karar verilmesi istemi yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlıkta, davacının, hukuka uygun bulunan dava konusu işlemden kaynaklı tazmin edilmesi gereken parasal bir hakkının bulunmadığı anlaşıldığından, Daire kararının, yoksun kalınan parasal haklarının 04/10/2004 tarihinden itibaren ödenmesi istemi yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmında, sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Öte yandan, her ne kadar davalı idare tarafından, uyuşmazlıkta duruşma açılarak karar verilmesine rağmen, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için öngörülen miktarda vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, duruşmasız işler için öngörülen vekalet ücretine hükmedilmesi yönünden de Daire kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmekte ise de, Dairece, Kurulumuzun bozma kararı üzerine yapılacak yargılama sonucunda verilecek kararda, yargılama giderleri ile vekalet ücreti hakkında da yeniden bir değerlendirme yapılacağından, davalı idarenin, vekalet ücretine ilişkin temyiz iddialarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, davacının temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine, kısmen iptale yönelik Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 08/11/2018 tarih ve E:2017/5434, K:2018/17373 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA, anılan kararın davanın reddine ilişkin kısmının ise yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/04/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Disiplin Cezaları" başlıklı 62. maddesinde, hâkim ve savcılara, sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Hâkimler ve Savcılar Kurulunca, uyarma, aylıktan kesme, kınama, kademe ilerlemesini durdurma, derece yükselmesini durdurma, yer değiştirme ve meslekten çıkarma cezalarından birinin verileceği düzenlenmiştir.
Anılan Kanun'un "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 69. maddesinin 1. fıkrasında; "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir." şeklinde tanımlanmış, son fıkrasında da; "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un, "Kınama Cezası" başlıklı 65. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, "hizmet içinde ve dışında, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" fiili kınama cezasını gerektiren haller arasında; "Kademe İlerlemesini Durdurma Cezası" başlıklı 66. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde, "belirlenen durum ve sürelerde mal beyanında bulunmamak" fiili kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren haller arasında; "Yer Değiştirme Cezası" başlıklı 68. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, "kusurlu ve uygunsuz hareket ve ilişkileri ile mesleğin şeref ve nüfuzu ile şahsi onur ve saygınlığını yitirmek", (b) bendinde, "yaptıkları işler veya davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırmak" ve aynı maddenin (e) bendinde ise "madde tayin ve deliller elde edilmemiş olsa bile, rüşvet aldığı veya irtikapta bulunduğu kanısını uyandırmak" fiilleri yer değiştirme cezasını gerektiren haller arasında sayılmıştır.
Bunun yanında, Anayasa'nın 129. maddesinin 2. fıkrasında; memurlar ve diğer kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hüküm altına alınmış, aynı doğrultudaki 2802 sayılı Kanun'un "Savunma hakkı" başlıklı 71. maddesinde de; hâkim ve savcılar hakkında, savunmaları alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, soruşturmayı yapanın veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun üç günden az olmamak üzere, verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan ilgilinin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı kuralına yer verilmiştir.
Savunma hakkı, suç işlediği iddia edilen kişinin, yetkili organ önünde, üzerine atılı suçu işlemediğini, fiilin hukuka aykırı olmadığını, bazı kanuni nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini veya hakkında önerilen cezadan daha az cezayı hak ettiğini ileri sürmesidir ki, bu hak, adil yargılama ilkesinin temelini oluşturur. Savunma alınmadan disiplin cezası verilmemesi hem Anayasamızda hem de 2802 sayılı Kanun'da hüküm altına alınmıştır.
Bunun yanında, yukarıda yer verilen ilgili Anayasa hükmünün gerekçesinde de, "yapılacak disiplin kovuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamasında ilgiliye isnadolunan hususun bildirilmesi, dinlenilmesi, savunmasını yapma imkanı tanınması bu madde ile güvence altına alınmaktadır" ifadelerine yer verilerek, disiplin cezaları ile ilgili olarak anayasal güvenceye bağlanan savunma hakkının içeriği belirtilmiştir.
Doktrinde de; suç işlediği iddia edilen kişi tarafından, olayın oluş biçimi ve gerçekliği hususunda soruşturmacıya görüş bildirilmesi "teknik savunma"; karar mercii önünde, maddi olguların hukuki nitelendirmesinin yapılması ise "hukuki savunma" olarak nitelendirilerek birbirinden ayırdedilmiş ve savunma hakkının amacına hizmet edebilmesinin, bu hakkın mutlak surette karar veren makam önünde kullanılmasına bağlı olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.
Bu kapsamda, ilgili anayasal ve yasal mevzuat bir arada değerlendirildiğinde, disiplin cezaları ile ilgili olarak, savunma hakkı kullandırılmadan disiplin cezası verilmesinin hukuken mümkün olmadığı; kamu görevlisinin savunmasının istenilmesine ilişkin yazının, ilgilinin koruma altına alınan savunma hakkını kullanmasını ve sağlıklı bir hukuksal inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak nitelikte olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Olayda, temyize konu karara ilişkin dosyanın incelenmesinden; Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta iken meslekten çıkarılan davacının, Espiye Hâkimi olarak görev yaptığı dönemdeki birtakım fiilleri nedeniyle hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucunda düzenlenen 31/03/2013 tarihli soruşturma raporuna istinaden Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 10/06/2004 tarih ve 193 sayılı kararıyla 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; davacıya tebliğ edilen, kendisinden 2802 sayılı Kanun'un 71. maddesi uyarınca yazılı savunmasının istenilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ekinde yer alan 28/05/2003 tarihli Bakanlık düşünce örneğinin soruşturma maddelerine ilişkin kısmının 1. maddesinde, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Yer Değiştirme Cezası" başlıklı 68. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "Kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığınızı yitirdiği" isnadına, 2. maddesinde anılan Kanun'un 65. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde yer alan "hizmet içinde ve dışında, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunduğu" isnadına, 3. maddesinde anılan Kanun'un 68. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "yaptığı işler veya davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırdığı" isnadına, 4. maddesinde anılan Kanun'un 68. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde yer alan "madde tayin ve deliller elde edilmemiş olsa bile rüşvet aldığı veya irtikapta bulunduğu kanısını uyandırdığı" isnadına ve 5. maddesinde de anılan Kanun'un 66. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde yer alan belirlenen durum ve sürelerde mal beyanında bulunmadığına ilişkin isnatlara yer verilerek sûbuta erdiği iddia edilen fiillerin sıralandığı, bu kapsamda, davacının soruşturma konusu fiillerinin 2802 sayılı Kanun'un 65, 66 ve 68. maddeleri kapsamında değerlendirilerek savunma istenildiği, buna rağmen, netice olarak davacının, anılan fiillerin karşılığı olarak "yer değiştirme disiplin cezasıyla" değil, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 69. maddesinin son fıkrası hükmünün uygulanması suretiyle "meslekten çıkarma cezası" ile cezalandırıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yapılan değerlendirme ve açıklamalar ışığında, savunma istem yazısı içeriğinin Anayasa ve Kanunlar ile koruma altına alınan savunma hakkının kullanılmasını mümkün kılabilecek nitelikte olmadığı, savunma istem yazılarında yer alan disiplin soruşturmasına konu fiillerin hukuki nitelendirmeleri ile soruşturma sonucunda davacıya verilen cezanın farklı olduğu ve nihayetinde davacının daha ağır bir cezayla cezalandırıldığı anlaşıldığından, uyuşmazlıkta, anayasal güvence altında bulunan savunma hakkının usulüne uygun şekilde kullandırıldığından söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, davacının, 2802 sayılı Kanun'un 69/son maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemin kaldırılması talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine yönelik aynı Kurulun dava konusu … tarih ve … sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, yukarıda belirtilen şekilde davacının savunmasının usulüne uygun olarak alınmasından sonra davalı idarece yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verileceğinden, davacının bu aşamada maddi kaybından söz edilemeyeceği açık olup, yoksun kalınan parasal haklarının 04/10/2004 tarihinden itibaren hesaplanarak ödenmesi istemi yönünden davanın reddi gerekmektedir.
Bunun yanında, uyuşmazlıkta, davanın duruşmalı olarak görüldüğü ve davalı idare vekilinin duruşmaya katıldığı anlaşıldığından, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda davalı idare vekili lehine, Daire kararının verildiği tarihte uygulanmakta olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde Danıştayda ilk derece olarak görülen duruşmalı işlerdeki vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, duruşmasız işler için öngörülen miktara hükmedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu bireysel işlemin iptali, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi istemi yönünden ise davanın reddi yolunda verilen Daire kararının, yukarıda belirtilen gerekçeler ile onanmasına ve davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile anılan kararın davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.