Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/15508 E. , 2021/10122 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/15508
Karar No : 2021/10122
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
3- ...
İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay Altıncı Dairesinin 21/06/2017 tarih ve E:2015/4874, K:2017/5083 sayılı kısmen onama, kısmen bozma kararı üzerine bozma kararına uyularak ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, İstanbul ili, Ataşehir ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... sayılı parselin "belediye hizmet alanı" olarak belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı büyükşehir belediye meclisi kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli ... Mahallesi ve Yakın Çevresi Nazım İmar Planı Değişikliğinin ve "imar hakkı transferine" ilişkin ... , ... , ..., ... ve ... numaralı plan notlarının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; ... ve ... numaralı plan notları yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararın bozulması üzerine bu kısma ilişkin olarak, yetkili belediyenin parselasyon işleminin sonuçlarını yaratacak nitelikte 18.madde sınırı geçirilmesi ile plan notu hükümleri öngörülmesinin plan yapım, yöntem ve tekniklerine uygun olmadığı, planlanan alan içinde kentsel donatı alanlarının elde edilmesinde maddi külfetin öngörülen alanlara denk gelen parseller üzerinden karşılanması ve büyük kısmı donatı alanında kalan parsellerin geriye kalan kısmındaki yapılaşma haklarında net alanın üzerinden uygulama yapılacağı hükmünün planlamada ortak fayda ve eşitlik ilkesi açısından uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Anayasanın 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde, "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu plan değişikliğine ait "imar hakkı transferine ilşkin" plan notlarının; 33. maddesinde; "TAKS ve EMSAL değerleri net parsel üzerinden verilecektir.", 35. maddesinde ise "İmar Kanunu'nun 18 'inci maddesi hükümleri uygulanmadan normal şartlarda yapı izni verilemeyen yerlerde, Belediye Encümeni'nce onaylanarak kesinleşen parselelasyon planlarına göre Tapu Sicili'nde imar planına uygun ada ve imar parselleri oluşmadan uygulama yapılamaz. Ancak 18 'inci madde uygulama sınırı içerisinde donatı alanlarının kamu eline geçmesi şartı ile parseller tevhit edilerek İmar Kanunu'nun 15 'inci ve 16 'ıncı maddesine göre uygulama yapılabilir." düzenlenmelerine yer verilmiştir. düzenlenmesine yer verilmiştir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlıkta, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında, "riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu" belirtilmiş, bu Kanunun 11. maddesinde ise "Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında, "Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek." hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile "e) 2. maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7. maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanununda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı plan notlarının iptaline ilişkin kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.