T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/1640
Karar No : 2024/774
DAVACI : … Üretim A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 08/08/1996 tarihli "Hazar I ve Hazar II Hidroelektrik Santrallerinin (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"ne (Sözleşme) ilişkin taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi, davacı şirketin yatırım yükümlülüğünü yerine getirdiğinin tespiti, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararının santrallerin üretime devam etmesini fiilen imkânsız hâle getirdiğinin tespiti, ifanın imkânsız hâle geldiği 30/12/2005 tarihi itibarı ile Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, bu mümkün görünmez ise tesisin mühürlü kaldığı 270+15. gün olan 14/10/2006 tarihi itibarıyla Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, hâlen yürürlükte bulunan sözleşmenin ifa imkânsızlığı nedeniyle hükmen feshi, fazlaya ilişkin tüm hak, alacak ve tazminat talepleri saklı kalmak koşuluyla; tarife yoluyla geri alınması gereken ancak alınamayan öz semaye tutarından şimdilik 10.000,00-ABD Doları, geri ödenmemiş kredi borç tutarından şimdilik 10.000,00-ABD Doları, geri ödenmemiş kredi borcu faiz tutarından şimdilik 10.000,00-ABD Doları, santrallerin üretiminin durdurulduğu tarihten itibaren bugüne kadarki fiili işletme giderinden şimdilik 10.000,00-ABD Doları, Sözleşme uyarınca ödenmesi gereken, ancak ödenmeyen eskalasyon uygulamasından kaynaklı (1996-2005 yılları arasındaki fiili üretim için) alacaktan şimdilik 10.000,00-ABD Doları, Sözleşmenin 10. maddesinin (b) bendi uyarınca şirket kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıkan maliyet artışının tarifeye eksik yansıtıldığı tutardaki alacak için şimdilik 10.000,00-ABD Doları ve santrallerin mühürlendiği tarihten bu yana elektrik üretilememesinden dolayı yoksun kalınan kârdan şimdilik 10.000,00-ABD Doları olmak üzere şimdilik toplam 70.000,00-ABD Doları tutarındaki alacağın faizi ile birlikte tahsil tarihindeki ABD Doları kurunun TL karşılığı tutarın tahsiline hükmedilmesi ve … tarih ve … sayılı, 112.000,00-ABD Doları bedelli teminat mektubunun iadesine karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davalı idare ile akdedilen sözleşmeler uyarınca yükümlülüklerin tam olarak yerine getirildiği ve santrallerin kusursuz olarak işletildiği, 1996-2000 yılları arasında fizibilite raporlarına konu yatırımların tamamlandığı, rehabilitasyon ve restorasyon yatırımlarının hayata geçirildiği, buna göre; 4,5 km’lik iletim tünellerinin çöken kısımlarının açılması, dökülen kaplamaların yenilenmesi, %30’a yakını rüsubatla dolan tünelin temizlenmesi, santrallerin elektro-mekanik teçhizatının, hidro mekanik aksamın onarımı, alt ve üst yapının onarımı ve yenilenmesi ile yeni kanallar ve yapılar yapılarak su temini işlerinin yapıldığı; 1997, 1998, 1999 ve 2000 yıllarında yapılan denetimlerde davalı idarenin bu hususları tutanağa bağladığı, sözleşmelerde 1234,50 m olarak belirlenen minimum işletme kotunun sözleşme yürülükte iken ve sözleşmelere aykırı olarak gıyaplarında 1241 m'ye çıkarıldığı, gölün su seviyesinde meydana gelen değişimlerde kusurlarının bulunmadığı, Hazar Gölü'nde su seviyesinin düşük bir seyir izlediğinin Devlet Su İşleri'nin yazılarınında da ortaya konulduğu, yatırım yükümlülüklerinin tam olarak yerine getirildiğinin bir diğer ispatının ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu olduğu, kusursuz olduklarına ilişkin kesinleşen mahkeme kararlarının bulunduğu, davalı Bakanlığın istemi doğrultusunda Karadeniz Teknik Üniversitesi tarafından hazırlanan raporda da yatırım yükümlülüklerinin yerine getirildiği ve şirketin gölün su seviyesine ilişkin bir kusuru bulunmadığının tespit edildiği, elektrik üretim miktarına bakıldığında da faaliyetlerin kusursuz bir şekilde yürütüldüğünün görüleceği, üretilecek enerji konusunda üst sınırın belirlenmediği, gerek TETAŞ'ın gerek ise davalı idarenin yazmış oldukları yazılarda yıllık üretim programı hedefi olan minimum 60.000.000 kWh enerji üretimine devam etmesi gerektiğinin ortaya konulduğu, davalı idarenin kusurlu işlem ve eylemleri nedeniyle sözleşmenin ifasının imkânsız hâle geldiği, bu nedenle davacının olağanüstü maddi kayıplar yaşadığı, fiili duruma rağmen tesislerin sözleşme eki olan enerji satış anlaşması gereğince emre amade tutulması nedeniyle parasal kayıplarının olduğu, sözleşme uyarınca tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesine, fen ve sanat kurallarına uygun çalışmalar yürütülmüş olmasına rağmen elektrik üretiminin Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Bölge Kurulu'nun kararı ile engellendiğinden; tarife yoluyla alınması gereken 4.284.000,00-ABD doları öz sermaye tutarının, ödenmemiş 3.400.000,00-ABD doları kredi faiz tutarının, aradan geçen 13 yıl 4 aylık süreçte oluşan 6.963.749,57-ABD doları fiili işletme giderlerinin esklasyon uygulamasından kaynaklı 1.103.867,99-ABD doları tutarından oluşan ve şirket kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıkan bu zararların tahsil edilemediği, idarenin bütünlüğü ilkesi çerçevesinde değerlendirme yapıldığında idarenin kusurlu eylem ve işlemleri ile sözleşmenin yürütümünün imkansız hâle geldiği, ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davacı ile DSİ arasında 06/08/1998 tarihinde imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşması'nın (SKA) 6. maddesine göre Hazar Gölü ve çevresinin I., II. ve III. derece sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla minimum işletme kotunun 1234,50 m olarak belirlendiği, davacı tarafından, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Elâzığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davanın … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı şirket tarafından işletilen hidroelektrik santralının, su seviyesinde aşırı düşüşe neden olduğu ve doğal sit alanı olan Hazar Gölü kıyısını tahrip ederek ekolojik dengenin bozulmasına yol açtığı gerekçesiyle reddedildiği, bu kararın Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 17/12/2015 tarih ve E:2014/7739, K:2015/10360 sayılı kararıyla onandığı, davacı tarafından santralların üretiminin durdurulmasından sonra TETAŞ aleyhine emre amade tutulan enerji bedeline ilişkin fatura tutarlarının ödenmediği gerekçesiyle açılan davanın, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 11/03/2008 tarih ve E:2007/1662, K:2008/3138 sayılı kararıyla, "Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının, İmtiyaz Sözleşmesindeki mücbir sebep olarak belirlenen hâllerden olmadığının, enetji üretimi ile ilgili olarak TEAŞ'ın bir talimatının da bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacı şirketin, emre amade olup da TEAŞ tarafından alınmayan enerji bedeli karşılığı tutarın ödenmesi isteminin, sözleşme hükümleri uyarınca hukuksal bir dayanağı bulunmadığı" gerekçesiyle reddedildiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 26/04/2012 tarih ve E:2008/1543, K:2012/627 sayılı kararıyla da anılan kararın onanarak kesinleştiği, Bölge Kurulu kararının iptali istemiyle açılan dava reddedildiği gibi, söz konusu Kurul kararının mücbir sebep olarak belirlenen hâllerden olmadığının da yargı kararıyla ortaya konulduğu, fizibilite raporunda yer alan ve sonraki aşamalarda imtiyaz sözleşmesindeki tarifeye esas teşkil eden rakamların tamamının davacı tarafından hazırlanarak Bakanlık onayına sunulduğu, bu yatırımların sözleşme gereği yapılmasının zorunlu olduğu ve tarife yoluyla maliyetlerinin geri alındığı, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 5. ve 6. fıkraları ile 6. maddesinde fizibilite raporunda tespit edilen verilerin sorumluluğunun üstlenildiği, meydana gelebilecek bütün teknik, sayısal, ekonomik veya mali değişikliklerden sorumlu olacağının kararlaştırıldığı, yıllık elektrik üretim miktarının 60.000.000 kWh'a çıkmasının yapılan yatırımlar ile göle su taşınması ile olmayıp, yatırımların tamamlanması beklenmeden gölde İmtiyaz Sözleşmesi'ne ve SKA'ya aykırı su çekilmesinin sonucu olduğu, fon akış tablosunda ilk dört yıl yatırım (inşaat) dönemi olması nedeniyle üretim miktarının düşük tutulduğu, davacının rehabilitasyon çalışmalarını tamamlayıp, göle gelen su miktarını artırdıktan sonra enerji üretmesi gerekirken ilk dört yıl sözleşmede öngörülenden fazla su çekerek üretim yaptığı, imzalanan SKA uyarınca yalnızca minimum işletme kotunun değil gölün özellikleri ile göl suyunun kullanım amaçlarının dikkate alınmak zorunda olduğu, davacının kendi kusurlu davranışının göz ardı edildiği, Teftiş Kurulu'na bağlı olarak oluşturulan komisyon tarafından hazırlanan raporda davacı şirketin yatırımlarını denetleyen teknik heyet raporlarında kusurlu tespitler yapıldığının tespit edildiği, konunun Sayıştay raporlarına da yansıdığı, DSİ Genel Müdürlüğü'nce arazide yapılan inceleme sonucu hazırlanan ve … tarih ve … sayılı yazı ile gönderilen raporda pek çok aykırı imlatın yapıldığı, bazı imalatların yapılmadığının tespit edildiği, DSİ tespitlerinden, davacının sözleşme çerçevesindeki yükümlülüklerini süresi içinde yerine getirmediği, yapılan imalatların teknik standartlara uygun olmadığı, Sözleşmedeki maliyetlerin altında harcama yaptığı, Fizibilite Raporu'nda yer alan tesisleri Rapora ve tasdikli projelerine aykırı olarak, düşük kalitede ve işin tekniğine aykırı yaptığının anlaşıldığı, yine Bakanlık, DSİ ve mülga EİE Genel Müdürülükleri'nden olaşan bir komisyonun hazırladığı ve 07/05/2007 tarihinde sunulan raporda eksik, hatalı ve projeye uygun olmayan pek çok imalatın tespit edildiği, davacının yatırımları beklemeden üretime başladığı, teknik standartlara uygun imalat yapmadığı, SKA ve ekolojik sistemin gerekliliklerini dikkate almadan faza su tükettiği, … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunun davacının müdahil olması nedeniyle şüpheli olduğu, davacının yatırımlarının fen ve teknik standartlara uygun olmadığının pek çok rapor ile tespit edildiği, sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesinin nedeninin, davacının fizibilite raporunda bildirmesine ve Sözleşme ile taahhüt etmesine rağmen söz konusu yatırımları yapmadan Sözleşmede hüküm altına alınan ilk 6 yıldaki üretim miktarlarının üzerinde üretim yaparak göldeki su seviyesinin 5 m düşürmesi olduğu, davacının sözleşme kapsamındaki tesisi sözleşme süresinin sonuna kadar normal aşınma ve yıpranma dışında iyi ve çalışır durumda bulundurmakla yükümlü olduğu, tesiste EÜAŞ tarafından yapılan son denetimde tesiste hiçbir bakım ve onarımın yapılmadığı, tüm elektromekanik teçhizatın çalışamayacak hâlde olduğu, tesise ait lojman ve diğer tesislerin bakımsızlıktan kullanılamayacak hâle geldiğinin tespit edildiği, davacıya tesislerin devrinin yapıldığı 08/12/1996 tarihinden santrallerde üretimin durduğu 30/12/2005 tarihinde kadar İmtiyaz Sözleşmesine göre davacının üretmesi gereken enerji miktarı 440.000.000 kWh olup, sözleşmeye aykırı olarak gerçekleşen üretim miktarının ise 561.865.765 kWh olduğu, yine İmtiyaz Sözleşmesine göre bu zaman diliminde davacının alması gereken "Proje Geliri" 21.120.000,00-ABD doları olup gerçekleşen "Proje Geliri"nin ise 26.969.557,00-ABD doları olduğu, davacının fazla üretim yaparak 5.849.557-ABD doları fazla gelir elde ettiği, eksik üretim yapılması ve bazı imalatların yapılmamış olması nedeniyle Bakanlığın zararının olduğu, davacıyı sözleşmeye Bakanlığın davet etmediği, davacının Bakanlığa başvuru yaptığı, davacının iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 08/08/1996 tarihli "Hazar I ve Hazar II Hidroelektrik Santrallerinin (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"ne (Sözleşme) ilişkin taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi, davacı şirketin yatırım yükümlülüğünü yerine getirdiğinin tespiti, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararının santrallerin üretime devam etmesini fiilen imkansız hale getirdiğinin tespiti, ifanın imkansız hale geldiği 30/12/2005 tarihi itibarı ile Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, bu mümkün görünmez ise tesisin mühürlü kaldığı 270+15. gün olan 14/10/2006 tarihi itibarıyla Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, halen yürürlükte bulunan Sözleşmenin ifa imkansızlığı nedeniyle hükmen feshi, fazlaya ilişkin tüm hak, alacak ve tazminat talepleri saklıı kalmak koşuluyla; tarife yoluyla geri alınması gereken ancak alınamayan öz semaye tutarından şimdilik 10.000.- ABD Doları, geri ödenmemiş kredi borç tutarından şimdilik 10.000.- ABD Doları, geri ödenmemiş kredi borcu faiz tutarından şimdilik 10.000.- ABD doları, santrallerin üretiminin durdurulduğu tarihten itibaren bugüne kadarki fiili işletme giderinden şimdilik 10.000.- ABD Doları, Sözleşme uyarınca ödenmesi gereken ancak ödenmeyen eskalasyon uygulamasından kaynaklı (1996-2005 yılları arasındaki fiili üretim için) alacaktan şimdilik 10.000.- ABD Doları, Sözleşmenin 10. maddesinin (b) bendi uyarınca şirket kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıkan maliyet artışının tarifeye eksik yansıtıldığı tutardaki alacak için şimdilik 10.000.- ABD Doları ve santrallerin mühürlendiği tarihten bu yana elektrik üretilememesinden dolayı yoksun kalınan kârdan şimdilik 10.000.- ABD Doları olmak üzere şimdilik toplam 70.000.- ABD Doları tutarındaki alacağın faizi ile birlikte tahsil tarihindeki ABD Doları kurunun TL karşılığı tutarın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesinde, belli bir süreyi kapsayan sözleşmelerin, süre uzatımı talep edilmediği takdirde, sürenin bitimi ile son bulacağı, bu takdirde tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden ari olarak Devlete bedelsiz olarak geçeceği, sözleşmelerin görevli şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlâl etmesi hâlinde süresinden önce fesh edilebileceği, sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermesinin sonuçlarının, sözleşmede düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
İmtiyaz Sözleşmesinin 13. maddesinde, şirketin sözleşme süresi boyunca fizibilite raporunda belirtilen su akımı ile belirtilen miktardaki enerjiyi üretmeyi garanti edeceği, fizibilite raporunda belirtilen enerji üretim miktarlarının, su akımlarının azalmasından dolayı düşmesi hâlinde, şirketin herhangi bir talebinin olmayacağı; 14. maddesinde, şirketin elektrik enerjisi üretimini Bakanlık koordinatörlüğünde ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştireceği, elektrik enerjisi üretim planlamasının fizibilite raporunda öngörülen enerji üretim miktarının altına düşülmemesi esas alınarak şirket ile TEAŞ arasında kararlaştırılacağı, programlanan enerjinin gerçekleştirilememesi hâlinde uygulanacak cezaya ilişkin usul ve esasların ESA'nda yer alacağı, ulusal elektrik sisteminin emniyeti, stabilitesi ve değişen şartlara göre üretim programlarının revizyonunun Bakanlık denetiminde TEAŞ tarafından yapılacağı, şirketin yapılacak aylık, haftalık, günlük süreleri kapsayan değişikliklere aynen uyacağı; 20. maddesinde, mücbir sebepler ve sonuçlarının ne olduğu; 24. maddesinde, şirketin sözleşme hükümlerine uygun olarak enerji üretmeyi garanti ettiği, şirketin sözleşme kapsamındaki tesisleri, sözleşme süresinin sonuna kadar normal aşınma ve yıpranma dışında iyi ve çalışır durumda bulunduracağı, şirketin Bakanlığın yazılı uyarısına ve 30 gün süre vermesine rağmen ihmal veya kusur sonucu doğan olumsuzlukları düzeltmediği takdirde, Bakanlıkça gerekli tedbirlerin alınacağı veya alınmasının sağlanacağı, bu amaçla yapılan masrafların şirket tarafından karşılanacağı ve tarifeye yansıtılmayacağı; 26. maddesinde, sözleşmenin şirketin kusuru veya mücbir sebep olayları nedeniyle fesh edilebileceği; 28. maddesinde, Bakanlığın, sözleşme süresinin sona ermesinden en az 6 ay öncesinden tesislerin devredileceği kamu kuruluşunu belirleyeceği, sözleşme süresi sonunda, üzerindeki haklarla birlikte sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve yükümlülükten arındırılmış olarak bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden Bakanlığın belirlediği kamu kuruluşuna geçeceği, tüm tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların ve hizmetlerin devir aşamasında bu şartları ve sözleşmede yer alan diğer hususları taşıyıp taşımadığı, sözleşme süresinin sona ermesinden 30 gün önce Bakanlığın uygun göreceği bir kuruluşca tespit olunacağı, devrin, oluşturulacak devir kurulunca yapılacağı, tesislerin devir tarihinde, tesislerde borç veya yükümlülük bulunduğu, yahut tesislerin taşınır ve taşınmaz mallarının normal yıpranma dışında bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olmadığı saptanırsa, bu eksiklikler ile borç ve yükümlülüklerin teminat mektubundan karşılanacağı, teminat mektubunun yeterli olmaması hâlinde ise, eksik miktarın şirketin TEAŞ uhdesinde kalan alacaklarından, bunun da yetersizliği durumunda genel hükümlere göre tahsil edilerek, eksik miktarın tamamlanacağı ve sözleşmenin 26. maddesi hükmünün ayrıca uygulanacağı belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Hazar I ve Hazar II HES'lerinin dört yıllık rehabilitasyonu dâhil yirmi altı yıllık işletme süresi için elektrik üretimi ile ticareti görevi verilmesi, HES'lerin işletme haklarının şirkete devredilmesi ve şirket ile üretilen enerjiyi satın alacak TEAŞ arasında yirmi altı yıl süreli enerji satış anlaşması yapılması konusunda 17/11/1995 tarih ve 95/7748 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın alınmasından sonra, 08/08/1996 tarihinde, Hazar I ve Hazar II HES'lerin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin, 01/11/1996 tarihinde Elektrik Satış Anlaşmasının (ESA) imzalandığı, şirket tarafından 08/12/1996 tarihinde tesislerin devralınarak üretime başlandığı; 06/08/1998 tarihinde de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma'nın (SKA) imzalandığı, davacı şirketin, Bakanlığa sunduğu fizibilite raporunda, gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işlerini taahhüt ettiği; SKA'da minimum kot, "DSİ'nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, Hazar Gölü ve çevresinin I., II. ve III. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla 1234,50 m. dir." hükmü ile şartlı olarak 1234,50 m olarak belirlendiği; Sözleşmede ve SKA'da göl hacmini artıracak derivasyon yapılarının üç yılda yapılması, dördüncü yıldan sonra 60 milyon kWh enerji üretilmesinin hüküm altına alındığı, 60 milyon kWh üretim, göle ilave su getirilmesi şartıyla belirlenen üretim miktarı iken, 1997 yılından 2005 yılına kadar, fizibilite raporunda öngörülen üretim 440,0 kWh iken toplam fiili üretimin 563,414 kWh olduğu, dolayısıyla 123,414 kWh fazla üretim gerçekleştirildiği; söz konusu üretim döneminde, mülga TEAŞ'ın … tarih ve … sayılı yazısı ile, davacının 2000 yılı işletme programını, Bakanlığın ve DSİ'nin görüşünü almadan hazırlayarak gönderdiği, ESA'nın 2.6.1.1 maddesine uygun üretim programı hazırlamadığının bildirildiği; 25/10/2002 tarihinde, Hazar Gölü'nün mevcut işletme kotlarının gözden geçirilmesi için bir toplantı yapıldığı ve göldeki su seviyesinin düşme nedenlerinin araştırılması ve çözüm önerilerinin geliştirilmesi, göle gelen dereler üzerinde sediment tutucu yapıların oluşturulmasına karar verildiği, 21/01/2004 tarihinde DSİ tarafından hazırlanan "Hazar Gölü Hidroloji Raporu"nda, yüksek enerji üretimi nedeniyle göl seviyesinin düştüğünün açıklandığı; DSİ Genel Müdürlüğünün 23/07/2004 tarih ve 3710 tarihli yazısıyla, santralde yerinde yapılan inceleme sonucunda, Gezin çevirme kanalının projesine uygun olmadığı ve rusubatla dolduğu, Gezin göletinin ise hiç yapılmadığı, Behramaz deresinin yukarı havzasından aşırı rusubat gelmekte olduğu, biriken rusubatın derivasyon kanalı ile birlikte Hazar Gölü'ne taşındığı, Önşepken ve Keydan çevirme kanalının tasdikli projesinde kapalı kanal olmasına rağmen, imalatın kısmen duvarlı kısmen de toprak kanal ile yapıldığı ve genel olarak imalat kalitesinin düşük olduğunun tespit edildiği, Dörtbölük çevirme yapısının projesinden farklı imal edildiği, yapının rezervuarının rusubat ile dolduğu, Ziyarettepe çevirme yapısında yer yer sızıntı olduğu gibi tespitlere yer verildiği; Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla da, DSİ Hazar Gölü Su Seviyesi Grafiği'nden santralin devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1.236,00 metreye kadar düştüğü, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan Hazar Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığına karar verilmesi üzerine, Elazığ Valiliğinin … tarih ve … sayılı işlemi ile santralın işletmesinin durdurulmasına karar verildiği; Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile Elazığ Valiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davanın … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Ondördüncü Dairesinin 17/12/2015 tarih ve E:2014/7739, K:2015/10360 sayılı kararıyla anılan karar onandığı; diğer taraftan; emre amade tutulan enerji bedeline ilişkin fatura tutarlarının ödenmediğinden bahisle, 2006 yılı Eylül ayında üretilmeyen enerji bedeli olarak hesaplanan 852.035,52-TL'nin, Enerji Satış Anlaşması'nın 3.3.2. maddesinde öngörülen gecikme zammı oranı ile birlikte tazminen ödenmesi istemiyle açılan dava, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/03/2008 tarih ve E:2007/1662, K:2008/3138 sayılı kararıyla, Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının, imtiyaz sözleşmesindeki mücbir sebep olarak belirlenen hallerden olmadığının, enerji üretimi ile ilgili olarak TEAŞ'ın bir talimatının da bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacı şirketin, emre amade olup da TEAŞ tarafından alınmayan enerji bedeli karşılığı tutarın ödenmesi isteminin, sözleşme hükümleri uyarınca hukuksal bir dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 26/04/2012 tarih ve E:2008/1543, K:2012/627 sayılı kararıyla da anılan kararın onanarak kesinleştiği; bu süreçte, davacı şirketin devir talepleriyle ilgili olarak tarafların müteaddit defalar bir araya geldikleri ve Sözleşme kapsamında çözüm arayışına girdikleri, devre konu tesislerde EÜAŞ aracılığıyla Temmuz 2012'de inceleme ve tespitler yapıldığı, davacı şirkete Sözleşme'nin 28. maddesi kapsamında eksikliklerin giderilmesi gerektiği konusunda yazılar yazıldığı ancak söz konusu eksikliklerin giderilmediği; davacı şirketin, 12/10/2012 tarihinde, Kurulun 18/11/2005 tarih ve 490 sayılı kararının kaldırılarak üretime devam edilmesinin sağlanması veya geçen süre zarfındaki fiili işletme giderlerinin ödenmesi, eğer santraller üretim yapılmadan bekletilmeye devam edecek ise her yıl oluşacak olan fiili işletme giderlerinin karşılanması ya da söz konusu iki önerinin kabul edilmemesi hâlinde, tarafların geçmişe yönelik hukukî hakları saklı kalmak kaydıyla, tesislerin ilk sahibi olan EÜAŞ tarafından devralınmasına ilişkin davalı idareye yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine, anılan başvurunun sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesine yönelik kısmının iptali istemiyle açtığı davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı kararıyla; "... Kurulun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca, santrallerin 2006 yılından bu yana enerji üretemediğinin açık olduğu; bu nedenle, sözleşme süresinin, ticari işletme tarihinden itibaren yirmi altı yıl olduğu ve söz konusu sürenin 2022 yılında sona ereceği dikkate alındığında, sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalıp kalmadığının dava konusu uyuşmazlığın esasını oluşturduğu; dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün 30/12/2005 tarih ve 4285 sayılı işlemi ile, daha önce öngörülen üretim hacmi gerçekleştirildiği için yıl sonuna kadar durdurulan santral faaliyetinin Kurul kararı uyarınca tekrar başlatılmamasına karar verildiği, santrallerin minumum işletme kotuna sözleşmenin geriye kalan süresi içerisinde ulaşamayacağından dolayı tekrar işletmeye açılmasının mümkün olmadığı, zira enerji üretimi için zorunlu bir unsur olan doğal su akımının kullanılamaması nedeniyle enerji üretilemediği, dolayısıyla sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalmadığı; bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar değerlendirilerek davalı idarece yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu zımni ret işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/09/2020 tarih ve E: 2019/2441, K:20201508 sayılı kararıyla; "... Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava reddedildiği gibi, söz konusu Kurul kararının mücbir sebep olarak belirlenen hâllerden olmadığı da yargı kararıyla ortaya konulduğu; davacının, İmtiyaz Sözleşmesi ve Su Kullanım Anlaşmasında yer alan hükümlere uygun olarak ilk dört yılda rehabilitasyon çalışmalarına bağlı olarak elektrik üretimini düşük tutması gerekirken üretimi öngörülen seviyenin üzerine çıkardığı, DSİ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısından da, davacının Sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediği, yapılan imalatların teknik standartlara uygun olmadığının anlaşıldığı; diğer taraftan; İmtiyaz Sözleşmesinin "Sözleşme süresinin sonunda tesislerin devri" başlıklı 28. maddesinde, sözleşme süresinin sonunda, üzerindeki haklarla birlikte Sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda teslim edileceğinin hüküm altına alındığı; konunun bu kısmına ilişkin olarak; EÜAŞ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla tesiste eksik olan yapıların bildirildiği, DSİ Genel Müdürlüğünün 05/12/2012 tarihli yazısıyla, Hazar I-II HES'in bakım ve onarım işlerinin yapılmamasından kaynaklı sorunlar olduğu, İmtiyaz Sözleşmesi gereği şirketin bakım onarım işlerini yapması gerektiği, EÜAŞ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile de, 09/05/2014 tarihinde yapılan denetimde tesislerde iki yıldır hiçbir bakım yapılmadığının tespit edildiğinin bildirildiği; davalı idarenin … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı yazıları ile Sözleşmenin ilgili maddeleri gereği tesislerin bakım ve onarımının yapılması gerektiğinin davacıya bildirildiği; ancak, davacı tarafından söz konusu bakım ve onarımların yapıldığına, tesislerin Sözleşmenin 28. maddesi kapsamında çalışır durumda idareye teslim edilebileceğine ilişkin olarak davalı idareye bir bildirim yapılmadığının anlaşıldığı; temyize konu kararda, Sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalmadığı, davalı idarece bir işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek; davacının, Sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmiş ise de, yukarıda aktarılan, Sözleşmenin imzalanmasından bugüne kadar olan süreçte, idarenin, santrallerde üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden itibaren santrallerin tekrar işletilmesine yönelik ilgili kurumlar nezdinde girişimlerde bulunmak da dahil olmak üzere, Sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davacıya tesisleri, 28. madde kapsamında, devre uygun hale getirmesi gerektiği yolunda uyarılarda bulunduğu konusunda da tereddüt olmadığı dikkate alındığında, idarenin iptal kararının gereklerini yerine getirdiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği" gerekçesiyle Daire kararının bozulmasına kesin olarak karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 21. maddesi uyarınca, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında imzalanan "Hazar I-II Hidroelektrik Santrallerinin Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma" hükümleri uyarınca Hazar Gölü'nün minimum işletme kotunun 1.234,50 metre olarak belirlenmesine karşın, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile bu kotun 1.241,00 metre olarak belirlenmesi ardından, Elazığ Valiliği işlemi ile santraldeki üretimlerinin durdurulduğu, emre amade tutulan enerji bedeline ilişkin fatura tutarlarının ödenmediğinden bahisle, 2006 yılı Eylül ayında üretilmeyen enerji bedeli olarak hesaplanan 852.035,52-TL'nin, Enerji Satış Anlaşması'nın 3.3.2. maddesinde öngörülen gecikme zammı oranı ile birlikte tazminen ödenmesi istemiyle açılan davanın, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 11/03/2008 tarih ve E:2007/1662, K:2008/3138 sayılı kararıyla, Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının, imtiyaz sözleşmesindeki mücbir sebep olarak belirlenen hâllerden olmadığının, enerji üretimi ile ilgili olarak TEAŞ'ın bir talimatının da bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacı şirketin, emre amade olup da TEAŞ tarafından alınmayan enerji bedeli karşılığı tutarın ödenmesi isteminin, sözleşme hükümleri uyarınca hukuksal bir dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 26/04/2012 tarih ve E:2008/1543, K:2012/627 sayılı kararıyla da anılan kararın onanarak kesinleştiği görülmektedir.
Öte yandan, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla da, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 17/12/2015 tarih ve E:2014/7739, K:2015/10360 sayılı kararıyla anılan kararın onandığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından 2012 yılında yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada ise, Dairece verilen iptal kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/09/2020 tarih ve E: 2019/2441, K:20201508 sayılı kararıyla kesin olarak bozulduğu görülmektedir.
Yukarıda özetlenen yargı süreçlerinde verilen kararlar ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/09/2020 tarih ve E: 2019/2441, K:20201508 sayılı kararının gerekçesi dikkate alındığında, uyuşmazlıkta davalı idarenin kusurundan söz edilemeyeceği açık olduğundan, söz konusu bu davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunun kabulü gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, duruşma için taraflara önceden bildirilen 16/03/2021 tarihnde davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …'nın geldikleri, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usûlüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. 16/03/2021 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülerek Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket, Hazar I ve Hazar II HES'lerini 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde Yap-İşlet-Devret modeli ile rehabilite ederek ve su kaynaklarını artırarak işletmek üzere, 17/11/1994 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunmuştur.
Hazar I ve Hazar II HES'lerinin 4 yıllık rehabilitasyonu dahil 26 yıllık işletme süresi için elektrik üretimi ile ticareti görevi verilmesi, HES'lerin işletme haklarının şirkete devredilmesi ve şirket ile üretilen enerjiyi satın alacak TEAŞ arasında 26 yıl süreli enerji satış anlaşması yapılması konusunda 17/11/1995 tarih ve 95/7748 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın alınmasından sonra, 06/08/1998 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma (SKA), 08/08/1996 tarihinde, Hazar I ve Hazar II HES'lerin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi imzalanmış, şirket tarafından 08/12/1996 tarihinde tesisler devralınarak üretime başlanmıştır.
Davacı şirket tarafından hazırlanan ve davalı idareye verilen Fizibilite Raporunda, mevcut santrallerin üretiminin 4 yıllık bir rehabilitasyon ve inşaat süresinin sonunda 15 milyon kWh/yıl'dan, 60 milyon kWh/yıl'a çıkarma, mevcut türbin ve jeneratör gruplarının rehabilitasyonu yanında, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işleri taahhüt edilmiştir.
SKA'da minimum kot, "DSİ'nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, Hazar Gölü ve çevresinin I., II. ve III. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla 1234,50 m. dir." hükmü ile şartlı olarak 1234,50 m olarak belirlenmiştir.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesi uyarınca davacı şirketin ticari işletme tarihinden itibaren bir yıl içinde santral ve yan tesislerin rehabilitasyonunu yapması, bu süre içinde enerji üretiminin devam etmesi, aynı zamanda Fizibilite Raporu uyarınca hazırlanan ve Bakanlık onayı alınan su havzaları rehabilitasyon çalışmalarını tamamlayarak üretimin Fizibilite Raporu'nda öngörülen enerji miktarına çıkarılması öngörülmüştür. Buna göre davacı şirket, enerji üretiminin ilk yılı olan 1997 yılı için 15 kWh, 1998 yılı için 25 kWh, 1999 yılı için 40 kWh; sonraki yıllar içinse yıllık 60 kWh enerji üretimi yapması gerekmektedir.
Davacı şirket tarafından Sözleşme'ye konu tesis işletilmeye başlanması sonrasında, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) tarafından hazırlanmış olan rapor uyarınca, Hazar HES ve devamında Keban Barajı'ndan dolayı Hazar Gölü su seviyesinde 20 yılda 10 metre gibi çok ciddi bir düşüş olduğu, 1975'ten sonra belli bir artış olmasına karşın, Hazar HES'lerin imtiyaz sözleşmesiyle devir tarihi olan 1996'dan itibaren yine ciddi bir düşüş meydana geldiği, su miktarındaki bu azalmanın öncelikle durdurulması ve yükseltilmesi gerektiği, bu çerçevede yapılmış olan tespitler ışığında Hazar Gölü'nün korunması için ilgili kurum ve kuruluşların duyarlı davranması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla da, DSİ Hazar Gölü Su Seviyesi Grafiği'nden santralin devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1.236,00 metreye kadar düştüğü, Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı'nın hâlihazır harita yapım tarihi olan 1994 yılında kıyı kenar çizgisinin 1.245,00 metre, su kotunun 1.241,00 metre olduğu belirtilerek, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan Hazar Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığı, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında kültür ve tabiat varlığı olan bu alanın korunması, suyun belli bir kotta tutulmasıyla mümkün bulunduğundan, Kurul'un 05/12/1998 tarih ve 2178 sayılı kararı ile uygun görülen Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı ışığında, minimum su kotunun 1.241,00 metre olması gerektiğinin saptandığı, Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemi ile de, 2863 sayılı Kanun'un 61. maddesi uyarınca Kurul'un … tarih ve … sayılı kararına uyulması zorunlu olduğu gerekçesiyle, öngörülen üretim hacmi gerçekleştiği için yıl sonuna kadar durdurulan HES faaliyetinin tekrar başlatılmaması, aksi takdirde 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesi uyarınca ilgililer hakkında işlem yapılacağı davacı şirkete bildirilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Elazığ Valiliği'nin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmiş, bu karar Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 17/12/2015 tarih ve E:2014/7739, K:2015/10360 sayılı kararıyla onanmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT :
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesinde, belli bir süreyi kapsayan sözleşmelerin, süre uzatımı talep edilmediği takdirde, sürenin bitimi ile son bulacağı, bu takdirde tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden ari olarak Devlete bedelsiz olarak geçeceği, sözleşmelerin görevli şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlâl etmesi hâlinde süresinden önce fesh edilebileceği, sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermesinin sonuçlarının, sözleşmede düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
İmtiyaz Sözleşmesinin 13. maddesinde, şirketin sözleşme süresi boyunca fizibilite raporunda belirtilen su akımı ile belirtilen miktardaki enerjiyi üretmeyi garanti edeceği, fizibilite raporunda belirtilen enerji üretim miktarlarının, su akımlarının azalmasından dolayı düşmesi hâlinde, şirketin herhangi bir talebinin olmayacağı; 14. maddesinde, şirketin elektrik enerjisi üretimini Bakanlık koordinatörlüğünde ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştireceği, elektrik enerjisi üretim planlamasının fizibilite raporunda öngörülen enerji üretim miktarının altına düşülmemesi esas alınarak şirket ile TEAŞ arasında kararlaştırılacağı, programlanan enerjinin gerçekleştirilememesi hâlinde uygulanacak cezaya ilişkin usul ve esasların ESA'nda yer alacağı, ulusal elektrik sisteminin emniyeti, stabilitesi ve değişen şartlara göre üretim programlarının revizyonunun Bakanlık denetiminde TEAŞ tarafından yapılacağı, şirketin yapılacak aylık, haftalık, günlük süreleri kapsayan değişikliklere aynen uyacağı; 20. maddesinde, mücbir sebepler ve sonuçlarının ne olduğu; 24. maddesinde, şirketin sözleşme hükümlerine uygun olarak enerji üretmeyi garanti ettiği, şirketin sözleşme kapsamındaki tesisleri, sözleşme süresinin sonuna kadar normal aşınma ve yıpranma dışında iyi ve çalışır durumda bulunduracağı, şirketin Bakanlığın yazılı uyarısına ve 30 gün süre vermesine rağmen ihmal veya kusur sonucu doğan olumsuzlukları düzeltmediği takdirde, Bakanlıkça gerekli tedbirlerin alınacağı veya alınmasının sağlanacağı, bu amaçla yapılan masrafların şirket tarafından karşılanacağı ve tarifeye yansıtılmayacağı; 26. maddesinde, sözleşmenin şirketin kusuru veya mücbir sebep olayları nedeniyle fesh edilebileceği; 28. maddesinde, Bakanlığın, sözleşme süresinin sona ermesinden en az 6 ay öncesinden tesislerin devredileceği kamu kuruluşunu belirleyeceği, sözleşme süresi sonunda, üzerindeki haklarla birlikte sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve yükümlülükten arındırılmış olarak bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden Bakanlığın belirlediği kamu kuruluşuna geçeceği, tüm tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların ve hizmetlerin devir aşamasında bu şartları ve sözleşmede yer alan diğer hususları taşıyıp taşımadığı, sözleşme süresinin sona ermesinden 30 gün önce Bakanlığın uygun göreceği bir kuruluşca tespit olunacağı, devrin, oluşturulacak devir kurulunca yapılacağı, tesislerin devir tarihinde, tesislerde borç veya yükümlülük bulunduğu, yahut tesislerin taşınır ve taşınmaz mallarının normal yıpranma dışında bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olmadığı saptanırsa, bu eksiklikler ile borç ve yükümlülüklerin teminat mektubundan karşılanacağı, teminat mektubunun yeterli olmaması hâlinde ise, eksik miktarın şirketin TEAŞ uhdesinde kalan alacaklarından, bunun da yetersizliği durumunda genel hükümlere göre tahsil edilerek, eksik miktarın tamamlanacağı ve sözleşmenin 26. maddesi hükmünün ayrıca uygulanacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
İmtiyaz sözleşmesinin konusu, bir kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere kamu idaresi tarafından kamu yararı çerçevesi içinde gördürülmesidir. İmtiyaz sözleşmesi ile Devlet aslen sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini belli bir süre ile bir şahsa veya kuruluşa devretmektedir. Ancak bu devir keyfiyeti, kamu idaresi ile kâr ve zararı kendisine ait olmak üzere hizmetin yürütülmesini yüklenen imtiyaz sahibi arasında sağlanan mutabakat sonucunda imzalanan bir sözleşme ile gerçekleşmekle beraber, hizmetin kamu hizmeti olma niteliğini değiştirmemektedir.
İmtiyaz sahibi, sözleşme kapsamında yerine getirmeyi taahhüt ettiği hizmeti, sözleşme hüküm ve şartları ile kamu hizmetinin genel ilkeleri gereğince yerine getirmek; gerekli araç ve gereçleri temin ederek tesisi kurmak, gerekli bakım, onarım ve yatırımları yapmak, kamu hizmetini düzgün, kaliteli, herhangi bir aksaklık ve eksiklik olmaksızın yürütmekle yükümlüdür.
İmtiyaz sahibi, kamu hizmetini düzenli ve sürekli yapmakla mükelleftir. İdarenin kusuru, maddî ve mali güçlükler öne sürerek bu borcundan kural olarak kurtulamaz. Ancak, ortaya çıkan güçlükler karşısında kamu hizmetinin yürütülemez bir hâl aldığı durumlarda sözleşmenin feshini talep edebilecek, bu kapsamda mahkemelerden tespit talebinde bulunabilecektir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2006 tarih ve E:2005/3172, K:2006/743 sayılı kararında, "İmtiyaz sözleşmesinin taraflarının, sözleşme kapsamında üstlendikleri taahhüt ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri ve mevcut durumu ile imtiyaz sözleşmesinin yürütülebilir olup olmadığı bir durum tespiti olup, yapılacak tespitin hukukî sonucunun ise kusurlu tarafın belirlenmesiyle beraber sözleşmenin feshi olduğunda kuşku yoktur." gerekçesine yer verilerek imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesi esnasında sözleşmenin feshine yönelik tespitin yapılabileceği kabul edilmiştir.
1- Davacı şirketin, taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi, tespit talepleri ile hâlen yürürlükte bulunan Sözleşme'nin ifasının imkânsızlığı nedeniyle feshi istemi açısından yapılan inceleme:
Davacı tarafından, taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararının santrallerin üretime devam etmesini fiilen imkânsız hâle getirdiğinin tespiti, ifanın imkânsız hâle geldiği 30/12/2005 tarihi itibarı ile Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, bu mümkün görünmez ise tesisin mühürlü kaldığı 270+15. gün olan 14/10/2006 tarihi itibarıyla Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, hâlen yürürlükte bulunan sözleşmenin ifa imkânsızlığı nedeniyle hükmen feshi talep edilmektedir.
Davacının anılan taleplerinin, ortak noktasının Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karar üzerine tesis edilen Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin İmtiyaz Sözleşmesi'ne olan hukuki etkisi olduğu görülmektedir.
Davacı tarafından, "su kodunu belirleme yetkisinin 6200 sayılı DSİ Umum Müdürlüğü Kanunu'nun 2/d maddesi uyarınca DSİ'ye ait olduğu, 06/08/1998'de DSİ ile imzalanan su kullanım sözleşmesinin 6. maddesinde su kodunun 1234,5 m. olarak belirlendiği ve şirket tarafından da bu sınıra riayet edildiği, 1996 yılında Enerji Bakanlığı ile 26 yıllık imtiyaz sözleşmesi imzaladıkları, idarenin, söz konusu karar ile bu imtiyaz sözleşmesinin uygulanabilirliğini ortadan kaldırdığı, Kurul kararının gerekçesinde 2863 sayılı Yasa gereğince kültür ve tabiat varlığının korunmasına ihtiyaç duyulduğunun belirtildiği ancak dayanak gösterilen raporların hiçbirinde Hazar I ve II Hidroelektrik santrallerinin ekolojik dengenin bozulmasına sebep olduğuna ilişkin somut bir tespit bulunmadığı, asıl problemin Hazar Gölü çevresindeki kaçak yapılaşmadan kaynaklandığı, su kodunun belirlenmesinde teknik olarak hangi ölçütün alındığının belirtilmediği, Kurul kararında belirlenen 1241 m. su kodunda zaten şu anda mevcut yapılaşma olduğu, dolayısıyla bu kodun uygulanmasının fiilen mümkün olmadığı" iddiaları ile Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmiş ve bu karar Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 17/12/2015 tarih ve E:2014/7739, K:2015/10360 sayılı kararıyla onanmıştır.
Bu durumda, Bölge Kurulu ve Elazığ Valiliği işlemlerinin hukuka uygunluğunun yargı denetiminden geçerek kesinleştiği görülmektedir.
Daha sonra davacı şirket tarafından, emre amade tutulan enerji bedeline ilişkin fatura tutarlarının ödenmediğinden bahisle, 2006 yılı Eylül ayında üretilmeyen enerji bedeli olarak hesaplanan 852.035,52-TL'nin, Enerji Satış Anlaşması'nın 3.3.2. maddesinde öngörülen gecikme zammı oranı ile birlikte tazminen ödenmesi istemiyle Bakanlığa ve TETAŞ'a karşı açılan dava, Dairemizin 11/03/2008 tarih ve E:2007/1662, K:2008/3138 sayılı kararıyla, "Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının, imtiyaz sözleşmesindeki mücbir sebep olarak belirlenen hâllerden olmadığının, enerji üretimi ile ilgili olarak TEAŞ'ın bir talimatının da bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacı şirketin, emre amade olup da TEAŞ tarafından alınmayan enerji bedeli karşılığı tutarın ödenmesi isteminin, sözleşme hükümleri uyarınca hukuksal bir dayanağı bulunmadığı" gerekçesiyle reddedilmiş, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 26/04/2012 tarih ve E:2008/1543, K:2012/627 sayılı kararıyla da anılan karar onanarak kesinleşmiştir.
Bu durumda, Bölge Kurulu kararının, davacı şirket ile davalı idare arasındaki İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca mücbir sebep teşkil etmediği hususu da yargı kararı ile tespit edilerek kesinleşmiştir.
Davacı şirketçe, 12/10/2012 tarihinde, Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının kaldırılarak üretime devam edilmesinin sağlanması veya geçen süre zarfındaki fiili işletme giderlerinin ödenmesi, eğer santraller üretim yapılmadan bekletilmeye devam edecek ise her yıl oluşacak olan fiili işletme giderlerinin karşılanması ya da söz konusu iki önerinin kabul edilmemesi hâlinde, tarafların geçmişe yönelik hukukî hakları saklı kalmak kaydıyla, tesislerin ilk sahibi olan EÜAŞ tarafından devralınmasına ilişkin davalı idareye yaptığı başvurunun cevap verilmeyerek reddedilmesi üzerine, anılan başvurunun sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesine yönelik kısmının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı kararıyla; "... Kurulun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca, santrallerin 2006 yılından bu yana enerji üretemediğinin açık olduğu; bu nedenle, sözleşme süresinin, ticari işletme tarihinden itibaren yirmi altı yıl olduğu ve söz konusu sürenin 2022 yılında sona ereceği dikkate alındığında, sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalıp kalmadığının dava konusu uyuşmazlığın esasını oluşturduğu; dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile, daha önce öngörülen üretim hacmi gerçekleştirildiği için yıl sonuna kadar durdurulan santral faaliyetinin Kurul kararı uyarınca tekrar başlatılmamasına karar verildiği, santrallerin minumum işletme kotuna sözleşmenin geriye kalan süresi içerisinde ulaşamayacağından dolayı tekrar işletmeye açılmasının mümkün olmadığı, zira enerji üretimi için zorunlu bir unsur olan doğal su akımının kullanılamaması nedeniyle enerji üretilemediği, dolayısıyla sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalmadığı; bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar değerlendirilerek davalı idarece yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu zımni ret işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Ancak, anılan kararımızın temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/09/2020 tarih ve E:2019/2441, K:2020/1508 sayılı kararıyla; "Dosyanın ve Kurulumuzun YD İtiraz No:2020/250 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; davacının, İmtiyaz Sözleşmesi ve Su Kullanım Anlaşmasında yer alan hükümlere uygun olarak ilk dört yılda rehabilitasyon çalışmalarına bağlı olarak elektrik üretimini düşük tutması gerekirken üretimi öngörülen seviyenin üzerine çıkardığı, DSİ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısından da, davacının gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması yolundaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, yapılan imalatların teknik standartlara uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava reddedildiğinden, söz konusu Kurul kararının hukuka aykırı olmadığı da yargı kararıyla ortaya konulmuş bulunmaktadır.
Diğer taraftan; İmtiyaz Sözleşmesinin "Sözleşme süresinin sonunda tesislerin devri" başlıklı 28. maddesinde, sözleşme süresinin sonunda, üzerindeki haklarla birlikte Sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.
Konunun bu kısmına ilişkin olarak; EÜAŞ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla tesiste eksik olan yapıların bildirildiği, DSİ Genel Müdürlüğünün 05/12/2012 tarihli yazısıyla, Hazar I-II HES'in bakım ve onarım işlerinin yapılmamasından kaynaklı sorunlar olduğu, İmtiyaz Sözleşmesi gereği şirketin bakım onarım işlerini yapması gerektiği, EÜAŞ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile de, 09/05/2014 tarihinde yapılan denetimde tesislerde iki yıldır hiçbir bakım yapılmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı yazıları ile Sözleşmenin ilgili maddeleri gereği tesislerin bakım ve onarımının yapılması gerektiğinin davacıya bildirildiği; ancak, davacı tarafından söz konusu bakım ve onarımların yapıldığına, tesislerin Sözleşmenin 28. maddesi kapsamında çalışır durumda idareye teslim edilebileceğine ilişkin olarak davalı idareye bir bildirim yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Temyize konu kararda, Sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalmadığı, davalı idarece bir işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek; davacının, tarafların geçmişe yönelik tüm hukuki hakları saklı kalmak kaydıyla, Sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.
Ancak, yukarıda aktarılan, Sözleşmenin imzalanmasından bugüne kadar olan süreçte, idarenin, santrallerde üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden itibaren santrallerin tekrar işletilmesine yönelik ilgili kurumlar nezdinde girişimlerde bulunmak da dâhil olmak üzere, Sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davacıya tesisleri, 28. madde kapsamında, devre uygun hâle getirmesi gerektiği yolunda uyarılarda bulunduğu hususları dikkate alındığında, santrallerde üretim fiilen durmuş da olsa, davacının Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin devam ettiği; taraflar arasındaki ilişkinin Sözleşmeye dayanıyor olması nedeniyle Sözleşmenin hukuken sonlandırılmasının da ancak sözleşme hükümleri çerçevesinde mümkün olduğu; bu nedenle, davacının bu aşamada sözleşme hükümleri yok sayılmak suretiyle tarafların geçmişe dönük hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin sonlandırılması ve santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş, Dairemizin 27/05/2021 tarih ve E:2021/655, K:2021/1964 sayılı kararı ile bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, davacı şirketin taahhüt edilen yıllık elektrik üretim miktarını üretmemesine bağlı olarak, … A.Ş'ye teslim edilmeyen 58.451.547-kWh'lik enerji miktarının, Elektrik Satış Anlaşması (ESA)'nın 1.3.10. maddesi uyarınca hesaplanan 957.519,35.-TL ile 09.02.2007 tarihinden 12.03.2007 tarihine kadar hesaplanan 25.533,85.-TL gecikme faizi ve 4.596,09.-TL KDV'si ile birlikte toplam 987.649,29.-TL eksik üretim tazminatının, dava tarihinden sonra işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle … A.Ş. tarafından davacı şirkete açılan davanın bakılan dava açısından incelenmesi gerekmektedir.
Anılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile şirketin üretemediği enerji nedeniyle davacıya sözleşme hükümleri uyarınca tazminat ödemesinin hukuksal bir dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş, anılan karar Dairemizin 05/12/2016 tarih ve E:2010/4275, K:2016/4074 sayılı kararı ile onanmış ise de 05/12/2016 tarihinde verilen Dairemiz onama kararı sonrasında yukarıda aktarılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17/09/2020 tarih ve E: 2019/2441, K:20201508 sayılı bozma kararının verildiği, bozma kararında davalı idarenin ve davacı şirketin sorumluluklarına ilişkin olarak tespitlerde bulunulduğu görülmektedir.
Davacı tarafından işbu davada ise, yargısal denetimden geçmiş konular sebep unsuru olarak ileri sürülmektedir. Zira, Bölge Kurulu kararının iptali istemiyle açılan dava reddedildiği gibi, söz konusu Kurul kararının mücbir sebep olarak belirlenen hâllerden olmadığı, İmtiyaz Sözleşmesi'nin imzalanmasından bugüne kadar olan süreçte, davalı idarenin, santrallerde üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden itibaren santrallerin tekrar işletilmesine yönelik ilgili kurumlar nezdinde girişimlerde bulunmak da dahil olmak üzere, Sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davacıya tesisleri, 28. madde kapsamında, devre uygun hâle getirmesi gerektiği yolunda uyarılarda bulunduğu, ancak, davacı tarafından söz konusu bakım ve onarımların yapıldığına, tesislerin Sözleşmenin 28. maddesi kapsamında çalışır durumda idareye teslim edilebileceğine ilişkin olarak davalı idareye bir bildirim yapılmadığı hususları dikkate alındığında, santrallerde üretim fiilen durmuş da olsa, davacının Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin devam ettiği; taraflar arasındaki ilişkinin Sözleşmeye dayanıyor olması nedeniyle Sözleşmenin hukuken sonlandırılmasının da ancak sözleşme hükümleri çerçevesinde mümkün olduğu kesinleşen yargı kararıyla ortaya konulmuştur.
Öte yandan, tesiste yapılan sonraki denetim sonucunda EÜAŞ'ın … tarih ve … sayılı yazısı bildirilen tespitlere göre, tesiste hiçbir bakım onarımın yapılmadığı, santral binası, türbinler ve yardımcı teçhizat, su çıkış yapısı ve elektromekanik tüm teçhizatın çalışamayacak hâlde olduğu, santral binalarının ve çevre yapılarının bakımsız ve boyasız olduğu, santrallere ait lojman ve diğer tesislerin bakımsızlıktan kullanılamayacak hâlde olduklarının tespit edildiği görülmektedir.
Bu durumda, bakılan uyuşmazlık açısından hukuki düzenlemelerde ve uyuşmazlığa konu maddi vakıalarda farklı bir hukukî yorum yapılarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun yukarıda anılan kararında yer verilen gerekçeden ayrılmayı gerektirir herhangi bir değişiklik olmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, davacı tarafından imtiyaz sözleşmesinin sonlandırılmasına yönelik olarak yeni ve geçerli bir hukukî sebep belirtilmeksizin, yargı kararıyla reddedilerek kesinleşmiş bir sebebe dayanılarak istemde bulunulduğu anlaşıldığından davacı şirketin taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararının santrallerin üretime devam etmesini fiilen imkânsız hâle getirdiğinin tespiti, ifanın imkânsız hâle geldiği 30/12/2005 tarihi itibarı ile Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, bu mümkün görünmez ise tesisin mühürlü kaldığı 270+15. gün olan 14/10/2006 tarihi itibarıyla Sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin tespiti, hâlen yürürlükte bulunan sözleşmenin ifa imkânsızlığı nedeniyle hükmen feshi taleplerinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
2- Davacı şirketin yatırım yükümlülüğünü yerine getirdiğinin tespiti istemi açısından yapılan inceleme:
Şirket tarafından hazırlanan ve davalı idareye verilen Fizibilite Raporunda, mevcut santrallerin üretiminin 4 yıllık bir rehabilitasyon süresinin sonunda 15 milyon kWh/yıl'dan, 60 milyon kWh/yıl'a çıkarma, mevcut türbin ve generatör gruplarının rehabilitasyonu yanında, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işleri taahhüt edilmiştir. Davacı şirket, gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işlerini taahhüt etmiştir.
Davacı şirket tarafından, 1996-2000 yılları arasında fizibilite raporlarına konu yatırımları tamamladığı, rehabilitasyon ve restorasyon yatırımlarını hayata geçirdiği, buna göre; 4,5 km’lik iletim tünellerinin çöken kısımlarını açılması, dökülen kaplamaların yenilenmesi, %30’a yakını rüsubatla dolan tünelin temizlenmesi, santrallerin elektro-mekanik teçhizatının onarımı, hidro mekanik aksamın onarımı, alt ve üst yapının onarımı ve yenilenmesi, yeni kanallar ve yapılar yapılarak su temini işlerinin yapıldığı, 1997, 1998, 1999 ve 2000 yıllarında yapılan denetimlerde davalı idarenin bunları tutanağa bağladığı iddia edilmektedir.
Rehabilitasyon çalışmaları ile ilgili kurallara İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer verilmiş; Sözleşme'nin 7. maddesinde, davacı şirket tarafından yapılacak her türlü rehabilitasyon çalışmalarının 6. madde uyarınca onanmış projeler ve iş programına uygun olarak yapılıp yapılmadığının Bakanlıkça oluşturulacak bir kurul veya Bakanlığın yetkili kılacağı bir kuruluş tarafından kontrol edileceği kurala bağlanmıştır.
Davacı şirket tarafından bu kapsamda, 08/12/2000 tarihli tespit tutanağının ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazıların sunulduğu görülmektedir.
08/12/2000 tarihli tespit tutanağının elektrik yüksek mühendisi Yatırımlar ve Denetleme Şube Müdürü ile inşaat yüksek mühendisinden oluşan iki kişilik bir heyet tarafından hazırlandığı, tutanağın toplam iki sayfadan oluştuğu, tutanakta rehabilitasyon programında yer alan türbin ve jeneratör grupları ile ilgili elektromekanik işlerin, idari, sosyal yapılar ve çevre rehabilitasyonu ile ilgili işlerin, su yapıları ile ilgili yeni inşa ve rehabilitasyon işlerinin tamamlandığı, çalışır oldukları tespitine yer verilmiştir.
Öte yandan, 03/01/2003 tarihli ve Teftiş.M:001 sayılı Başbakan Olur'u üzerine, … tarihli ve … sayılı Bakanlık Olur'u ile; 3096 sayılı Kanun kapsamında işletmeye geçen Yap-İşlet-Devret ve İşletme Hakkı Devirlerine ait fizibilite raporlarında yer alan teknik, mali, hukuki kriterlerin, sözleşmelerin, kesin proje, kabul ve bugünkü durumları ile karşılaştırılması, incelenmesi, değerlendirilmesi ve enerji fiyatlarının asgari düzeye çekilebilmesi çalışmalarının yapılması amacıyla, davalı Bakanlık Teftiş Kurulu'na bağlı komisyon oluşturulduğu, söz konusu komisyonun Hazar I - II HES projesine ait raporunda; "...denetim heyetlerinin incelemelerine esas oluşturan ve Şirkete de bildirilen iş programında yer alan işlerle, fizibilitede yapılacağı belirtilen işler ve son olarak teknik heyetçe yapıldığı belirtilen işler arasında gerek içerik gerekse de uygulama itibariyle farklılıkların olduğu, Teknik heyet raporlarında, fizibiliteye göre yapılması gereken bazı imalatların hiç yapılmadığı, fizibilitede olmayan bazı imalatların kurumların bilgisi dışında yapıldığı, fizibilitede olan ve projesi olan bazı imalatların projeye uygun yapılmadığı ve imalatların genellikle fen ve sanat kaidelerine aykırı olarak yapıldığı hususları yer almasına rağmen, bu hususların hiçbirisinin denetim heyetlerinin raporlarında bulunmadığı görülmüştür." tespitlerine yer verildiği görülmektedir.
DSİ Genel Müdürlüğü'nce, davacı şirketin yapmayı taahhüt ettiği su kaynak arttırımına yönelik derivasyonların ve bu tesislerle ilgili sanat yapılarının ve çalışmalarının yerinde tespiti için, beş şube müdürü, üç inşaat mühendisi ve bölge müdür yardımcısından oluşan dokuz kişilik bir heyet tarafından hazırlanan ve 23/07/2004 tarih ve 3710 tarihli yazıyla davalı idareye gönderilen durum tespit raporunda; "santralde yerinde yapılan inceleme sonucunda, özetle, Gezin çevirme kanalının projesine uygun olmadığı ve rusubatla dolduğu, Gezin göletinin ise hiç yapılmadığı; Behramaz deresinin yukarı havzasından aşırı rusubat gelmekte olduğu, biriken rusubatın derivasyon kanalı ile birlikte Hazar Gölü'ne taşındığı; Önşepken ve Keydan çevirme kanalının tasdikli projesinde kapalı kanal olmasına rağmen, imalatın kısmen duvarlı kısmen de toprak kanal ile yapıldığı ve genel olarak imalat kalitesinin düşük olduğunun tespit edildiği; Dörtbölük çevirme yapısının projesinden farklı imal edildiği, yapının rezervuarının rusubat ile dolduğu; Ziyarettepe çevirme yapısında yer yer sızıntı olduğu" tespitlerine yer verildiği görülmektedir.
Davalı Bakanlık, DSİ ve mülga EİE Genel Müdürlüğü tarafından üç inşaat mühendisi, iki makine mühendisi, iki meteoroloji mühendisi, bir elektrik yüksek mühendisi ve bir araştırmacıdan oluşan komisyonun hazırlandığı 07/05/2007 tarihinde sunulan raporda, özetle, "yapılan imalatların fen ve sanat kaidelerine uygun yapımı ve muhafazasının yapılmadığı, tasdikli projelere uygun olmadığı, -Gezin, Dörtbölük, Ziyarettepe çevirme yapılarının tasdikli projelerin uygun olmadığı, Keydan ve Önşepken çevirme yapılarının eksik yapıldığı, kanalların kaplamasının yapılmadığı, kalitesiz beton döküldüğü, İşletme tarihlerine bakıldığında, devirden sonra santrallarda sürekli işletme yapıldığı için tünelde yapılması gereken yenileme, kaplama, kontak ve konsolidasyon enjeksiyonların yapılmadığı kaanatine varıldığı, tünel maliyeti olan 2.163.000,00-ABD Dolarının nereye harcandığına ilişkin tatmin edici açıklama yapılmadığı, -Gezin ve Dörtbölük çevirme yapıları için DSİ'den görüş alınmadığı, -Yerinde yapılan metrajlara göre toplam yatırım tutarının 4.058.082,48-ABD Doları olarak hesaplandığı, -Şirketin verdiği hak ediş faturaları, kredi faiz ve sigorta poliçelerine göre toplam harcamanın 15.007.311,78-ABD Doları olduğu, ancak hak ediş faturalarında hangi işin yapıldığı belirtilmediğinden yapılan işlerle ilişkilendirilememiştir.” tespitlerine yer verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacı tarafından yapılan imalatlar açısından 08/12/2000 tarihli tespit tutanağı ile sonraki raporların birbiri ile çelişkili tespitler içerdiği görülmektedir. Her ne kadar, ilk tutanağın tarihinin 2000 yılı, sonraki iki raporun tarihlerinin ise 2004 ve 2007 yılları olduğu görülse de İmtiyaz Sözleşmesi'nin 24. maddesi uyarınca davacı şirketin sözleşme kapsamındaki tesisleri sözleşme süresinin sonuna kadar normal aşınma ve yıpranma dışında iyi ve çalışır durumda tutma yükümlülüğü bulunduğundan, tesisin 30/12/2005 tarihine kadar üretim yaptığı da göz önüne alındığında, tamamlanmış tesislerin sonraki yıllarda da tespit edilebilir durumda olması beklenecektir.
Bununla birlikte, davacı şirket tarafından, uyuşmazlığa konu tesislerde üretim yapılamadığından anılan santrallerin Bakanlığa iade edileceğinden bahisle yapılan imalatların tespiti için açılan davada, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş sayılı dosyasında alınan 10/04/2009 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak, "Hazar I- HES rehabilitasyon ve ilave su kaynaklarının rehabilitasyon maliyetlerinin bulunması ile ilgili olarak, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nce tasdik edilen projeler eşliğinde yerinde incelemeler yapılmış, yapılan tesislerin mevcut durumu, firma beyanları, imalat resimleri ve sarf belgeleri dikkate alınarak çalışmalar yapıldığı, çalışmaların maliyeti çıkarılırken imalatların mevcut bugünkü durumu, boyutları ve firma beyanları dikkate alınarak hesaplamalar yapıldığı, buna göre beyanlar neticesinde yapıldığı belirtilen imalatların değerinin (tesislerin toplam yatırım bedeli inşaat-makine-elektrik) 14.637.216,78-USD olarak bulunduğu" tespitinin yapıldığı, davacı tarafından bu raporun yatırım yükümlülüğünün tespitinde delil olarak ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.
Anılan bilirkişi raporu incelendiğinde ise, raporda davacı şirketin yapmış olduğu imalatların geçen uzun zaman zarfında bozulduğunun belirtilmesi ve imalatların yerinde olmaması nedeniyle tüm yapılan imalatlarda davacı şirketin beyanları üzerinden hesaplama yapıldığının belirtildiği görülmektedir. Bu durumda, davacı şirketin yatırım yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususunda davacı şirketin beyanları üzerine hazırlanan rapora dayanılarak alınan bilirkişi raporu uyarınca bir sonuca varılması mümkün değildir.
Yine davacı şirket tarafından, yatırım yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatı için öne sürülen Aralık/2010 tarihli KTÜ Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü'nden alınan değerlendirme raporu incelendiğinde; raporda kimi yerlerde, "firma tarafından beyan edildiği ve yerinde görüldüğü" ifade edilmesine karşılık pek çok yerde, "firma tarafından beyan edildiği" üzere inceleme ve değerlendirme yapıldığının belirtildiği, raporda ayrıca Dörtbölük çevirmesi ve Kanalı için SKA'ya aykırı olarak DSİ'nin görüşü alınmadan yapıldığı, Ziyarettepe çevirme yapıları ve kanallarının projesine tam uyumlu olmadığı, bazı yerlerde proje dışı imalat olarak silt geçidi yerine kapaklı çakıl geçidi yapıldığı, kimi kanalın su ve rüsupla dolu olması nedeniyle girilemediği gibi hususların belirtildiği görülmüştür. Bu nedenle, anılan rapordan da davacının yatırım yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdiği sonucunun çıkarılması mümkün değildir.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen raporlar ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde davacı şirketin yatırım yükümlülüğünü yerine getirdiğinin tespiti isteminin reddi gerekmektedir.
3- Tarife yoluyla geri alınması gereken ancak alınamayan öz sermaye tutarından şimdilik 10.000,00-ABD Doları, geri ödenmemiş kredi borç tutarından şimdilik 10.000,00-ABD Doları, geri ödenmemiş kredi borcu faiz tutarından şimdilik 10.000,00-ABD doları, santrallerin üretiminin durdurulduğu tarihten itibaren bugüne kadarki fiili işletme giderinden şimdilik 10.000,00-ABD Doları ve santrallerin mühürlendiği tarihten bu yana elektrik üretilememesinden dolayı yoksun kalınan kârdan şimdilik 10.000,00-ABD Doları olmak üzere alacağın faizi ile birlikte tahsil tarihindeki ABD Doları kurunun TL karşılığı tutarın tahsili istemi açısından yapılan inceleme:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık kronolojik olarak incelendiğinde:
Elazığ ili, Hazar ilçesi sınırları içerisinde yer alan Hazar 1 HES santralinin 1958 yılında 4 ünite, 1967 yılında 1 ünite olarak toplam 19.8 MW kurulu güç ile Hazar II HES'in ise 1967 yılında toplam 10 MW kurulu güç ile enerji üretimine başladığı, her iki santralin de kurulduğu yıldan 1975 yılına kadar tam kapasite çalıştıkları, 1958 yılında ilk ünite devreye girdiğinde göl kotu 1248 m iken 1984 yılında göl seviyesi 1238 m kotuna düştüğü,
1994 yılında 68 küçük HES ile birlikte "Hizmet Alımı Yoluyla" işlettirilmek üzere ihaleye çıkıldığı, ihaleye ilişkin teklifler alınması sonrasında istenilen rekabet oluşmadığından bahisle ihalenin iptal edildiği;
Sonrasında davacı şirket tarafından fizibilite raporu hazırlanılarak hâlihazırda mevcut olan Hazar I ve Hazar II HES'lerini 3096 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde Yap-İşlet-Devret modeli ile rehabilite ederek ve su kaynaklarını artırarak işletmek üzere, 17/11/1994 tarihinde davalı idareye müracaatta bulunmuştur. Şirket tarafından hazırlanan ve davalı idareye verilen fizibilite raporunda, mevcut santrallerin üretiminin 4 yıllık bir rehabilitasyon süresinin sonunda 15 milyon kWh/yıl'dan, 60 milyon kWh/yıl'a çıkarma, mevcut türbin ve jeneratör gruplarının rehabilitasyonu yanında, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işleri taahhüt edilmiştir.
Yani, mevcut tesisler rehabilite edilerek ve yeni inşaat işleri yaparak elektrik üretilmesine davacı şirket tarafından talip olunmuştur. Davalı idare tarafından bu aşamada davacı şirkete taahhüt edilen herhangi bir husus bulunmamaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 21. maddesi uyarınca DSİ ile davacı şirket arasında imzalanan Hazar I-II Hidroelektrik Santrallerinin Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma'nın 6. maddesinde, şirketin Hazar Gölü ve çevresindeki su kaynaklarının çeşitli amaçlara hizmet edecek şekilde kullanımındaki hassas dengeyi korumak amacıyla, gölün işletme politikasının belirlenmesinde DSİ tarafından tespit edilen su kotlarına uymakla yükümlü olduğu belirtilmiş, minimum işletme kotu DSİ'nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, Hazar Gölü ve çevresinin I., II. ve III. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla 1234,50 m. dir." hükmü ile şartlı olarak belirlenmiş; 9. maddesinde, çeşitli nedenlerle santrallere beklenenden az su gelmesi veya suyun az olduğu süre içinde santrallerin çalıştırılamaması durumunda davacı şirketin DSİ'den herhangi bir talepte bulunmayacağı kurala bağlanmıştır. Minimum su kotu olarak belirlenen 1234,50 m. Hazar Gölü ve çevresinin I., II. ve III. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla geçerli olup SKA maddesinin mefhumu muhalifinden sit alanına ilişkin koşullarda çevresel sorunlara yol açacak değişikliğin olması hâlinde kotun değişmesi beklenecektir.
Nitekim, İmtiyaz Sözleşmesi'nin imzalanması ve üretime başlanması sonrasında, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 07/10/2004 tarih ve 34 sayılı kararıyla, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) tarafından hazırlanmış olan rapor uyarınca, Hazar HES ve devamında Keban Barajı'ndan dolayı Hazar Gölü su seviyesinde 20 yılda 10 metre gibi çok ciddi bir düşüşün olduğu, 1975'ten sonra belli bir artış olmasına karşın, Hazar HES'lerin imtiyaz sözleşmesiyle devir tarihi olan 1996'dan itibaren yine ciddi bir düşüşün meydana geldiği, su miktarındaki bu azalmanın öncelikle durdurulması ve yükseltilmesi gerektiği, bu çerçevede yapılmış olan tespitler ışığında Hazar Gölü'nün korunması için ilgili kurum ve kuruluşların duyarlı davranması gerektiğine karar verilmiştir.
Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla da, DSİ Hazar Gölü Su Seviyesi Grafiği'nden santralin devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1.236,00 metreye kadar düştüğü, Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı'nın hâlihazır harita yapım tarihi olan 1994 yılında kıyı kenar çizgisinin 1.245,00 metre, su kotunun 1.241,00 metre olduğu belirtilerek, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan Hazar Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığı, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında kültür ve tabiat varlığı olan bu alanın korunması, suyun belli bir kotta tutulmasıyla mümkün bulunduğundan, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülen Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı ışığında minimum su kotunun 1.241,00 metre olması gerektiğinin saptanması nedeniyle minimum su kotuna ulaşılmasına kadar tesisin faaliyetlerinin durduruluğu görülmektedir.
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Elazığ Valiliği'nin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava, ... İdare Mahkemesi'nin kararıyla reddedilmiş, bu karar Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 17/12/2015 tarih ve E:2014/7739, K:2015/10360 sayılı kararıyla onanmıştır.
Taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi incelendiğinde ise İmtiyaz Sözleşmesi'nin 13. maddesinde, şirketin sözleşme süresi boyunca fizibilite raporunda belirtilen su akımı ile belirtilen miktardaki enerjiyi üretmeyi garanti edeceği, fizibilite raporunda belirtilen enerji üretim miktarlarının, su akımlarının azalmasından dolayı düşmesi hâlinde, şirketin herhangi bir talebinin olmayacağı; 6. maddesinde, fizibilite raporu coğrafi, topoğrafik, jeolojik, hidrojeolojik, hidrolojik, sismik, meteorolojik bilgilerle diğer veri ve bilgilere dayalı olacağı, davacı şirketin bu veri ve bilgilerle ilgili tüm sorumluluğu üstlendiği, fizibilite raporunun hazırlanmasında bunların esas alınacağını kabul ettiği; 31. maddesinde ise bu sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümlerinin Sözleşmeye ve tarifeye aynen yansıtılacağının kurala bağlandığı görülmektedir.
İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca suyun azalması dolayısıyla sonradan meydana gelen değişiklikler nedeniyle davalı idarenin davacı şirkete karşı bir sorumluluğu bulunmamakta olup davalı idarece, davacı şirkete gelir elde etme garantisi verilmediği açıktır.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesinde, 1 Ocak - 31 Aralık işletme döneminde üretilen ve emre amade kılınan enerji miktarı için davacı şirkete yapılacak ödemelerin fizibilite raporunda gösterilen üretim miktarlarından az olmamak üzere, üretilen veya emre amade kılınan enerji üzerinden hesaplanacağı kurala bağlanarak üretilecek enerjide üst sınırın getirilmediği, davacının üretmiş olduğu enerjinin tamamının satın alınmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda, taraflar arasındaki hukuki ilişkide, suyun azalması nedeniyle üretimin gerçekleştirilememesi durumunda, sorumluluğun davacı şirkete yüklenmesine karşın; hukuken mümkün olan hâllerde, suyun fazla olduğu dönemde, Fizibilite Raporu'nda öngörülen miktarın üstünde üretilen enerjinin satın alınmasının öngörüldüğü dikkate alındığında hakkaniyetin gözetildiği de görülmektedir.
Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinde açıkça ilk yıl santral ve yan tesislerin rehabilitasyonu yapılması ancak bu süre içinde enerji üretimine devam edilmesi; ancak su havzaları rehabilitasyon çalışmalarının ilk üç yıl içinde tamamlanarak üretimin Fizibilite Raporu'nda öngörülen enerji miktarına çıkarılması öngörülmüştür. Buna göre de davacı şirketin, enerji üretiminin ilk yılı olan 1997 yılı için 15 kWh, 1998 yılı için 25 kWh, 1999 yılı için 40 kWh; sonraki yıllar içinse yıllık 60 kWh enerji üretimi yapması öngörülmüştür.
Davacı şirketin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesi uyarınca Fizibilite Raporunda öngörülen yatırımları yaptıktan sonra üretimi arttırması gerekmekte iken, 1997 yılı için 15 kWh yerine 66,993 kWh, 1998 yılı için 25 kWh yerine 38,237 kWh, 1999 yılı için 40 kWh yerine 51,139 kWh üretim yaparak rehabilitasyon ve yatırım dönemi olan ilk üç yıl içinde yapılma süresi içerisinde 80 kWh üretim yapması beklenirken toplamda 156,369 kWh üretim yaptığı, bu üretimin neredeyse öngörülen miktarın iki katı olduğu, ayrıca en fazla üretimin, öngörülen üretimin dört katından fazla olacak şekilde, en az üretim yapılması gereken birinci yılda yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, İmtiyaz Sözleşmesi'nde göl hacmini artıracak derivasyon yapılarının üç yılda tamamlanması sonrasında 60 milyon kWh enerji üretilmesi kurala bağlanmışken, diğer bir deyişle, 60 milyon kWh üretim, göle ilave su getirilmesi şartıyla belirlenen üretim miktarı iken, davacı şirket tarafından, rehabilitasyon ve yatırım dönemi olan ilk üç yıl içerisinde, henüz taahhüt edilen su yapıları yapılmadan, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı olarak öngörülen üretim miktarının çok üzerinde bir üretim sonucu göl seviyesinde düşme olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, yukarıda aktarılan daha önce kesinleşen yargı kararlarında yapılan tespitler de dikkate alındığında, davacının talep ettiği; tarife yoluyla geri alınması gereken ancak alınamayan öz sermaye tutarından, geri ödenmemiş kredi borç tutarından, geri ödenmemiş kredi borcu faiz tutarından, santrallerin üretiminin durdurulduğu tarihten itibaren bugüne kadarki fiili işletme giderinden, santrallerin mühürlendiği tarihten bu yana elektrik üretilememesinden dolayı yoksun kalınan kârdan davalı idare sorumlu tutulamayacağından bu hususlara ilişkin talepte hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
4- Sözleşmenin 10. maddesinin (b) bendi uyarınca şirket kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıkan maliyet artışının tarifeye eksik yansıtıldığı tutardaki alacak için şimdilik 10.000,00-ABD Dolarının ödenmesi istemi açısından yapılan değerlendirme:
Dairemizin 16/03/2021 tarih ve E:2019/1640 sayılı ara kararı ile davacı şirketten; talep ettiği tazminatın hangi yöntemle hesaplandığına ilişkin açıklama yapılarak konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş, davacı şirketin 21/06/2021 tarihinde kayıtlara alınan cevabında, Sözleşme'nin 10. maddesinin (b) bendi uyarınca şirket kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıkan maliyet artışının tarifeye eksik yansıtıldığı tutardaki alacak hakkında yapılan açıklamada; yukarıda değinilen Davalı Bakanlık, DSİ ve mülga EİE GEnel Müdürlüğü'nün oluşturduğu komisyon tarafından hazırlanan ve 07/05/2007 tarihinde sunulan raporda, … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş sayılı dosyasında alınan 10/04/2009 tarihli bilirkişi raporunda ve Aralık/2010 tarihli KTÜ Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü'nden alınan değerlendirme raporunda tespit edilen imalat tutarları dikkate alındığında maliyet artışı meydana geldiğinin ortaya konulduğu ifade edilmiştir.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 10. maddesinin (b) bendinde "Şirket kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıkan maliyet artışları, mevcut sigorta tazminatıve/veya Şirketçe temin edilecek köprü kredilerden karşılanacaktır. Bu krediler kullanıldıkları ölçüde, her türlü faiz ve masrafları ile birlikte toplam yatırım tutarına ve tarifeye yansıtılacaktır." kuralı yer almaktadır.
Sözleşmenin 10. maddesinin (b) bendi uyarınca köprü kredi kullanıp kullanılmadığı, bunların faiz ve masraflarının ne olduklarının incelenmesinden önce, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 5. maddesi uyarınca bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Şirket kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıktığı iddia edilen maliyet artışlarının yatırım tutarına eklenerek tahsil edilebilmesi için İmtiyaz Sözleşmesi'nin 5. maddesi gereğince Bakanlık onayının alınması gerekmektedir.
Bu durumda, davacının kusuru dışındaki nedenlerle ortaya çıktığını iddia ettiği maliyet artışlarının Bakanlık onayı alınmadan yatırım tutarına eklenmesi mümkün olmadığından davacının bu talebinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
5- Eskalasyon uygulamasından kaynaklı (1996-2005 yılları arasındaki fiili üretim için) 10.000,00-ABD Doları istemi açısından yapılan inceleme:
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 17. maddesinin (b) bendinde tarifenin Sözleşme'ye Ek-2'de yer alan esaslar dahilinde revize edileceği kurala bağlanmıştır. Ek-2'de ise elektrik tarifesinin her yılın Ocak ayı başında, sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden sonra işletme giderleri her yıl bir yıl önceki yıl için ABD tüketici fiyat endekslerinde meydana gelen artış oranında eskale edilerek satış fiyatının belirleneceğinin kurala bağlandığı görülmektedir.
Dairemizin 16/03/2021 tarih ve E:2019/1640 sayılı ara kararına davacı şirketin 21/06/2021 tarihinde kayıtlara alınan cevabında, 19930 TÜRMOB kaşe numaralı serbest muhasebeci mali müşavir tarafından kaşelenip imzalanmış bir hesaplama tablosunun sunulduğu, bu tabloya göre enerji satış fiyatı olarak belirlenen 4,8 c/kWH bedelin Ocak 1997'den itibaren her ay için eskale edilerek belirlenen satış fiyatının üretim miktarı ile çarpılarak hesaplama yapıldığı görülmektedir.
Davacının yapmış olduğu bu hesaplamanın kabulü mümkün değildir. Zira, İmtiyaz Sözleşmesi'nde işletme giderlerinin revize edilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır.
Sözleşme'ye Ek-2'de işletme giderinden bahsedilmesine karşın, Fon Akış tablosu incelendiğinde, işletme gideri olarak ayrı bir belirlemenin yapılmadığı, ancak proje gideri tutarlarının belirlendiği görülmektedir.
Fon Akış tablosunda yer alan proje giderleri tutarları, İmtiyaz Sözleşmesi'nin imza tarihi 08/08/1996 olduğu dikkate alınarak Ağustos/1996'dan, giderin ait olduğu yıl Ocak ayına eskale edilmiş tutarlar, Amerika Birlik Devletleri Çalışma İstatistikleri Bürosu'nun internet sitesinde yer alan hesaplama modülü kullanılarak hesaplandığında:
1997 yılı için 758.582,33-ABD doları, 1998 yılı için 770.502,23-ABD doları, 1999 yılı için 783.375,72-ABD Doları, 2000 yılı için 804.831,53-ABD Doları, 2001 yılı için 1.699.794,66-ABD doları, 2002 yılı için 1.719.209,79-ABD Doları, 2003 yılı için 1.763.864,59-ABD Doları, 2004 yılı için 1.797.841,07-ABD Doları, 2005 yılı için ise 1.851.232,68-ABD Doları olacak şekilde eskale edilmiş toplam proje gideri toplamının 11.949.234,60-ABD Doları olduğu; aynı dönem için davacı şirketin elde etmesi öngörülen toplam kârın Fon Akış tablosuna göre 10.215.000-ABD Doları olduğu, bu nedenle davacı şirketin en az 22.164.234,60-ABD Doları gelir elde etmesi gerektiği, davacının aynı dönem için ise toplam 26.969.557,00-ABD Doları gelir elde ettiği, tüm proje gideri için yapılan hesaplamanın ise işletme giderleri için evleviyetle geçerli olduğu görüldüğünden eskalasyon uygulamasından kaynaklı bir zararının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla davacının eskalasyon uygulamasından kaynaklı zarar isteminin reddedilmesi gerekmektedir.
6- … tarih ve … sayılı, 112.000,00-ABD Doları bedelli teminat mektubunun iadesi açısından yapılan inceleme:
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 25. maddesinde davacı şirketin Sözleşme'nin imzalanmasından önce Bakanlığa toplam yatırım tutarının %1'i oranında banka kesin teminat mektubu vereceği, anılan teminatın Sözleşme süresinin sonunda, Şirketin yükümlülüklerini tamamen yerine getirdiğinin Bakanlıkça kabulüne dair belge ile birlikte davacı şirkete iade edileceği kurala bağlanmıştır.
Bakılan davada davacı şirketin sözleşmenin sona erdiğinin tespitine dair istem işbu kararda yukarıda yer verilen gerekçe ile reddedildiğinden, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 25. maddesi uyarınca, bakılan davada teminat mektubunun iadesi isteminde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. İstemleri hâlinde maktu harcın mahsubu sonucu kalan …-TL harcın davacıya iadesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 15/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.