Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/16855 E. , 2020/10414 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/16855
Karar No : 2020/10414
DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : …Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (…)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince, 01/11/2018-30/11/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle, anılan idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 19.984,95 TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işlemi ile bu cezanın tahsili amacıyla düzenlenen … tarih ve … sayılı tahakkuk fişinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Birlik müdürünün dava konusu işlemi yapmaya yetkili olmadığı, Birlik Tüzüğüne göre cezai işlem uygulama yetkisinin birlik encümeninde olduğu, ifa imkansızlığı sebebiyle sözleşme konusu işin bir kısmının davacının kusuru olmaksızın ifa edilemediği, ifa edilemeyen iş için istihdam etme taahhütnamesine göre teknik personel bulundurulmadığından bahisle para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, sözleşme konusunun sadece atık toplanması ve bertarafından ibaret olmadığı, EKAY ek tesislerinin yapımı, tesislerin işletilmesi geri dönüşüm ve enerji üretimi gibi birçok kapsamlı işi kapsadığı, EKAY ek tesislerinin yapımına ilişkin kısmının ifa imkansızlığı ve davacının kusuru olmaksızın ifa edilemediği, tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığından onay alınması gerektiği, atık miktarının ve kompozisyon verileri hatalı çıktığından tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca fizibilite onayı verilmediği, EKAY ek tesisleri ile entegre olmayan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının davacı tarafından tamamlandığı, entegre tesislerin yapımının hukuki imkansızlıklar sebebiyle imkansız hale geldiği ve yapılamadığı, para cezasına konu personelin ifa imkansızlığı sebebiyle yapımına ve işletmesine hiç başlanmamış olan işlere ilişkin olduğu, bu personelin işe alınmasının hiç bir anlam ifade etmediği, idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi uyarınca işin devamı süresince sözkonusu personelin bulundurulmasının zorunlu olduğu, tesislerin yapımına başlanılamadığından söz konusu personelin işe alınmadığı, EKAY ek tesislerinin yapımına hiç başlanmadığından söz konusu personeli bulundurma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, 4 yılı 4 ay boyunca istenmeyen personel istihdamının kötüniyetli olarak talep edildiği, davalının kötüniyetli olarak sözleşmeyi feshedememesi üzerine davacıyı iş yapamaz hale getirmek istediği, davalıya 4 yıl önce yazılan yazı ile söz konusu personelin işe başlanacağı tarihte istihdam edileceğinin bildirildiği halde davalı tarafından 4 yıl boyunca her hangi bir bildirim yapılmadığı, para cezası miktarının hukuka aykırı ve fahiş olduğu, 2018 yılı birim fiyatlarının hatalı olarak tespit edildiği, sözleşmenin ifasının 01/01/2014 tarihinde başlaması sebebiyle 2014 yılı baz alınarak 2014 yılından itibaren ÜFE ve TEFE oranında arttırım yapılması gerektiği halde artırımın bu şekilde yapılmadığı, kimya mühendisi ve makine mühendisinin mevcut olduğu ve teknik yeterliliğe haiz olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ :Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında “KÜKAB Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname”nin 7.1.4.3. maddesi gereğince, istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle, anılan idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 19.984,95 TL idari para cezası verilmesine dair … günlü, … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işlemi ile anılan idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen … günlü, …. sayılı tahakkuk fişinin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 2.1. maddesinde işin konusu ve kapsamı detaylı olarak belirlenmiş, 2.2. maddesinde imtiyazın süresi, yüklenici tarafından yerine getirilecek işler sayılmış, sözleşme eki idari şartnamenin 7.1.4.3. Maddesinde, isteklilerden aşağıda sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli istihdam edeceğini ekli taahhütname ile beyan edeceği, ihaleye katılacak isteklinin bünyesinde iş'in devamı süresinde şartname ile belirlenen özellikleri taşıyan meslek gruplarına ait elemanları bulundurmak zorunda olduğu kurala bağlanmış; 9.2. maddesinde de, imtiyaz konusu işin, sözleşmeye ve sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesinin mecburi olduğu, işin şartnameye uygun gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesileceği belirtilmiş, aykırılıklara göre verilecek cezalar sayılarak, belirtilen cezaların her birinin, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak arttırılarak güncelleneceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 23/12/2013 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca davalı idare tarafından 01/01/2014 tarihinde davacıya yer tesliminin yapıldığı, davacı tarafından 20/02/2015 tarihinde iş programının idareye teslim edildiği ve iş programında inşaata başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihinin gösterildiği, şartnamenin 7.1.4.3. Maddesinde ihale aşamasında katılımcıların ekli taahhütname ile sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli istihdam edeceğini beyan etmek ve bünyesinde iş'in devamı süresinde şartname ile belirlenen özellikleri taşıyan meslek gruplarına ait elemanları bulundurmak zorunda olduğu kurala bağlanmasına rağmen İdari Şartname”nin 7.1.4.3. Maddesine uygun bir şekilde, istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı şirkete ceza uygulamasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte davacı şirketin uygulanan ceza miktarının fahiş olduğunu iddiasına gelince;
İmtiyaz sözleşmesi ve eklerinde yer alan cezaların, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra 2015 yılında bir kez, 2016 yılında iki kez, 2017 ve 2018 yıllarında da birer kez güncellendiği, davacı tarafından dava konusu ceza miktarının hukuka aykırı olarak saptandığı, davalı idare tarafından ise sözleşme hükümlerine göre Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan verilere göre yapılan hesaplamanın yerinde olduğunun öne sürüldüğü anlaşıldığından, uyuşmazlığa konu ceza tutarının sözleşme hükümleri ile belirlenmiş olmakla birlikte, hesaplanan bedellerin ve yapılan güncellemelerin sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığının, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yapılacak olan bir hesaplama ile davacı iddiaları ve davalı birliğin savunması da değerlendirilmek suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacı tarafından tarifenin ve dava konusu işleme dayanak olan 05/02/2018 günlü, 8 sayılı birlik meclis kararının da iptali istemiyle açılan davaların Danıştay Altıncı Dairesi'nin E:2019/2490 ve E:2019/2547 sayılı dosyalarında derdest olduğu da gözönünde bulundurulduğunda, konunun bütüncül bir inceleme yapılarak çözüme kavuşturulmasının teknik bilgiyi ve hesap incelemesini gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, … günlü, … Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptali istemiyle açılan davada, bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra düzenlenecek olan rapor sonucuna göre esas hakkında karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Denetim komisyonunun 02/03/2018 tarihli tutanağına istinaden KÜKAB'ın 05/03/2018 tarih ve 202 sayılı yazısı ile, davacıdan teknik personel sayı ve niteliklerinin bildirilmesinin istenmesi üzerine, davacının 21/01/2018 tarih ve 1251 sayılı dilekçesi gönderilen yazı ekinde personel listesinin denetim komisyonunca incelenmesi sonucunda davacı tarafından sözleşme kapsamında istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığı tespit edilerek, 23/03/2018 tarihli yazı ile KÜKAB'a bildirilmiştir.
KÜKAB'ın 23/03/2018 tarihli yazısı ile, idari şartnamede öngörülen, istenilen deneyim ve özelliklere sahip personelin çalıştırıldığına dair bilgi ve belgeler KÜKAB'a verilmediği takdirde cezai işlem uygulanmasına devam edileceği bildirilmiştir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB işlemi ile, idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince, 01/11/2018-30/11/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle, anılan idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 19.984,95 TL idari para cezası verilmiş ve bu cezanın tahsili amacıyla … tarih ve … tahakkuk fişi düzenlenmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının teknik şartnamede detaylandırılan şekilde; katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; "işin konusu ve kapsamının" düzenlendiği; 2.1. maddesinde, "işin konusu"nun, sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisinde; sözleşme ekindeki haritada hudutları işaretlenmek suretiyle gösterilen alanda sözleşme eki teknik Şartnamede ayrıntıları belirtilen EKAY ek tesislerinin her türlü maliyetinin yüklenici tarafından karşılanmak suretiyle kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, katı atıklarının transfer istasyonundan EKAY ve EKAY ek tesislerine taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerine teslimi, burada ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi kaydı ile sözleşme esaslarına göre kesin tahsis bedelinin ödenmesi ve kâr payının idareye verilmesi kaydıyla EKAY ve EKAY ek tesislerinin ve makine ve ekipmanın bu işle ilgili her türlü kâr ve zararı yükleniciye ait olmak üzere sözleşme süresince işletilmesi, birlik üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi olduğu; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, yüklenicinin tesislerin yapım işlerinin tasarımını, mühendislik hizmetlerini, inşaatın finansmanını, test işlemlerini, işletilmesini, yönetimini, kontrol ve bakımını, yenilenmesini, teknik şartnameye, iş programına, teknik gerekliliklere ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapacağı; 3.1. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) aylık sürede yapılacağı; 3.8. maddesinde, bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği, belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde süre uzatımını gerektiren hal veya mücbir sebep sayılacak olaylar, yargı mercilerinin yürürlükteki içtihatları ile kabul edilen hallere ek olarak ve onlarla sınırlı olmamak, ulusal veya uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlar olduğu: a) İdare’nin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının rapor, ruhsat ve diğer işlem ve eylemleri veya yargı kararları sonucunda oluşacak ve tesisin yapımını veya işletilmesini imkansız kılacak haller, b) Kamu hizmetlerinin imtiyaz yoluyla gördürülmesine cevaz veren hukuki düzenlemeler veya bu İmtiyaz Sözleşmesinin konusunu ortadan kaldıran yeni yasal düzenlemelerin yapılması, c) Deprem, fırtına, sel baskını, çığ, yıldırım gibi doğal afetler, d) Kanuni grev vuku bulması, e) Kısmi veya genel seferberlik ilan edilmesi, imtiyaz hakkı sahibi tarafından olayın meydana geliş tarihini izleyen 20 (yirmi) iş günü içinde idareye yazılı olarak başvurulması üzerine idare ve yüklenici tarafından süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebepler ve bunların sonuçları birlikte görüşülerek bu sebeplerden doğan zararların yol açtığı gecikmenin yatırım ve iş programları üzerindeki etkilerinin saptanacağı kaybedilen sürelerin belirlenerek idarenin onayına sunulacağı ve iş programı, yatırım ve işletme süreleri yeniden düzenleneceği, süre uzatımını gerektiren haller dışında, sözleşmenin uygulanmasını telafisi mümkün olmayacak şekilde engelleyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımını gerektiren haller veya mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu işin sözleşmede öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için idari şartnamede gösterilen cezaların uygulanacağı; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irad kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresi, 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 9.2.1. maddesinde, "Sözleşme, onaylamaya ilişkin Birlik Meclis’inin aldığı kararın kesinleşmesi üzerine, bu durumun Yüklenici’ye yazılı olarak tebliği tarihini izleyen gün yürürlüğe girer." hükümlerine, yer verilmiştir. Anılan sözleşme … tarihinde ... Noterliğinde davacı ile davalı tarafından imzalanmış ve 24/12/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 7.4.1.3. maddesinde, "İsteklilerden aşağıda sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli istihdam edeceğini ekli, taahhütname ile beyan edecektir. İhale’ye katılacak istekli; bünyesinde İş’in devamı süresinde aşağıdaki özellikleri verilen meslek gruplarına ait elemanları bulundurmak zorundadır. Konu ile ilgili taahhütnamenin işbu Şartname EK’inde öngörüldüğü biçimde verilmesi gerekmektedir.
Teknik Personel
Adet
Deneyim Süresi
Çevre Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Çevre Mühendisi
1
Mezun
İnşaat Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Makine Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Elektrik Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Ziraat ya da Kimya Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Eğitmen
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Kalite Yönetim Sistem Sorumlusu
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
" hükmüne, idari şartnamenin ekinde Ek-3 sayılı istihdam etme taahhütnamesine yer verildiği, "cezalar" başlıklı 9.2. maddesinde, "İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.
9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.
9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;
◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL
◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL
9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;
◦ İşçiler için 100 (yüz) TL
◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL
9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;
• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL
Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.
9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.
9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.
9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,
9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.
Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.
Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.
Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir" kuralına, yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Anılan idari şartnamenin 7.4.1.3. maddesi uyarınca ihaleye katılacak isteklilerin, işin devamı süresince bünyesinde anılan hükümde sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli bulundurmak zorunda olduğu ve bunu taahhüt etmeleri gerektiği, işin yerine getirilmesi için gerekli olan personelin çalıştırılmaması halinde, idari şartnamenin 9.2. maddesinde belirlenen para cezalarının verileceği ve anılan maddede belirlenen günlük ceza miktarlarının her birinin imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden her yıl için yani, ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile 05/02/2018 tarih ve 8 sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile güncellenen ceza miktarlarının esas alınması suretiyle para cezalarının günlük; mühendis için 150 TL'nin güncellenmesi suretiyle 224,55 TL, eğitmen ve kalite yönetim sistem sorumlusu için 100 TL'nin güncellenmesi suretiyle 149,70 TL olarak uygulanması suretiyle hesaplandığı görülmektedir.
05/02/2018 tarih ve 8 sayılı KÜKAB Meclisi Kararının iptali istemiyle Dairemizin E:2019/2547 sayılı dosyasında davacı tarafından açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla dava konusu meclis kararının iptaline karar verilmiştir.
Davacı tarafından, personelin ifa imkansızlığı nedeniyle yapımı gerçekleşmeyen EKAY ek tesislerinde istihdam edilmesi gerektiği ve EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmadığından söz konusu personeli bulundurma yükümlülüğünden bulunmadığından bahisle para cezasının yerinde olmadığı iddia edilmiş ise de; anılan sözleşme uyarınca işin devamı süresince sayısı ve nitelikleri belirlenen teknik personelin çalıştırılmasının zorunlu olması ve sözleşmede "işin" EKAY ek tesislerinin kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ve EKAY ek tesislerine ayrı taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerinde ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olarak tanımlanması ve davacı tarafından idari şartnamenin 7.4.1.3. maddesinde belirtilen personelin istihdam edileceğine dair taahhütname imzalandığı hususları dikkate alındığında, davacının iddiası yerinde görülmemiştir.
Yine, davacı tarafından, birlik müdürünün dava konusu işlemi yapmaya yetkili olmadığı, KÜKAB Birlik Tüzüğüne göre cezai işlem uygulama yetkisinin birlik encümeninde olduğu iddia edilmiş ise de; KÜKAB Tüzüğünde kanunlarda öngörülen cezaları vermeye birlik encümenin yetkili olduğu, birlik müdürünün birliğe ait hizmetleri başkan adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yürüteceğinin düzenlendiği, anılan Tüzükte imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilecek para cezalarına dair düzenleme bulunmadığı ve dava konusu para cezasının imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilen para cezası olduğu dikkate alındığında, davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Bu durumda; davacının yukarıda belirtilen iddiaları yerinde görülmemiş ise de; idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmaması halinde idari şartnamenin 9.2.4 maddesi uyarınca para cezası verilebileceği anlaşılmakla birlikte, dava konusu işlemin dayanağı olan idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarlarının 2018 yılı için güncellenmesine dair ... tarih ve ... sayılı KÜKAB Meclis Kararının Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla iptaline karar verildiğinden, … tarih ve … sayılı dava konusu işlemde ve bu cezanın tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu tahakkuk fişinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; davaya konu aykırılık için davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen şekilde usulüne uygun olarak yeniden para cezası verilebileceği tabiidir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile 01/11/2018-30/11/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle, anılan idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca ... tarih ve ... sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile belirlenen 2018 yılı günlük ceza miktarı esas alınarak toplam 19.984,95 TL idari para cezası verilmiş ve bu cezanın tahsili amacıyla dava konusu tahakkuk fişi düzenlenmiştir.
Bu durumda; bilirkişi incelemesinin, yapılan yargılamanın bir gereği/sonucu olup usul hükümlerine tabi olduğu gibi bilirkişi tarafından resen ve kendi takdirine bağlı bir hesaplama yapılmadığı, mahkemesince belirlenen hususlarda hukuka uygunluk yönünden ve dava konusu işlemle sınırlı olarak maddi ve teknik yönlerden bir inceleme ve değerlendirme olduğu, para cezasının hukuka aykırı olan kısmının belirlenmesi durumunda dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesinin idari yargı denetimi yetkisinin aşılarak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesi sonucunu doğurmayacağından toplam para cezasının tamamının iptalinin gerekmediği; davacının personelin mevcut olduğu ve gün bazında cezaların fazla hesaplandığı yönündeki iddialarının da dikkate alınması suretiyle anılan fiil sebebiyle verilmesi gereken para cezasının belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.