T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1716
Karar No : 2022/5881
DAVACI : … Barosu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
DAVANIN KONUSU: Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı taşra teşkilatında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılmak üzere ve 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 2. maddesinin (c) bendi ve Ek 5. maddesi uyarınca 80 adet avukat pozisyonu için Bakanlık merkez binada yapılacak sözlü sınava ilişkin 29/01/2019 tarihli "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusu" ve sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :Bakanlığın duyurusuna dayanak olan ve 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulmuş olan “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın, Ek 2. maddesinin (c) bendinde; Ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için boş bulunan sözleşmeli personel pozisyonunun 10 katına kadar aday arasından, ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarısı sırasına göre yapılacak yerleştirme yöntemlerinden herhangi biri ile sözleşmeli personel istihdam edilebileceği, Ek 5. maddesinde ise, sayılan unvanlı pozisyonlarda istihdam edilecek personelin seçiminde bu esasların Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntemin uygulanabileceği düzenlendiği, düzenlemenin emredici hüküm olmadığı, sözleşmeli personel istihdamında aynı esasların Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin uygulanabileceği, sözlü sınav yapması için zorunluluk bulunmadığı, iptale konu işlemle, adayların sözlü sınava çağrılacağı ve sözlü sınav sonrasında belirlenecek kişilerin avukat kadrosuna atanacağı, 03/05/2002 tarihli ve 24744 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin Ek 6. maddesi ile getirilen “Kamu kurum ve kuruluşları, özel mevzuatlarında sınav, başvuru, komisyon teşkili ve sınava ilişkin diğer hususlarda düzenleme yapmak kaydıyla, hazine avukatı ve hukuk müşaviri kadroları ile avukat kadro ve pozisyonlarına, KPSS B grubu puan sırası dikkate alınarak, açıktan atama yapılacak kadro veya pozisyon sayısının beş katına kadar belirlenecek adaylar için yapacakları yazılı/ve/veya sözlü sınavlardaki başarı sırasına göre atama yapabilirler.” hükmünün iptali istemiyle İstanbul Barosu tarafından dava açıldığı ve Danıştay Onikinci Dairesi'nin 08/02/2018 tarih ve E:2016/9090, K:2018/528 sayılı kararları ile söz konusu maddenin iptaline karar verildiği, anılan iptal kararında belirtildiği üzere; merkezi sınav olan KPSS haricinde nesnel değerlendirmeye tabi tutulamayacak sözlü sınav ile atama yapılmasının hukuka uygun olmadığı, bilindiği üzere; sözlü sınavların denetimi mümkün olmadığı, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının avukat atamalarına ilişkin sözlü sınavın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na aykırı olduğu, 657 sayılı Kanun'un “Sınav Şartı” başlıklı 50. maddesi ile Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde ilk defa memur olacaklar için sınavların merkezi olarak yapılacağı, adayların nitelikleri, puanları ve tercihlerinin esas alınarak objektif ve eşitlik ilkelerine uygun olarak (B) grubu kadrolar için merkezi yerleştirme şeklinde uygulanacağının düzenlendiği, dava konusu işlem ile devlet kurumları arasında aynı pozisyonlar için atama şeklinde farklı usüller uygulandığı, böylelikle adaylar arasında eşitsizlik yaratıldığı, hukuk devleti düzeninde yaratılan bu ikili durumun hiçbir izahı bulunmadığı belirtilerek ilanın hukuka aykırı olduğu ileri sürerek iptali gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALI İDARENİN SAVUNMASI : Sözleşmeli avukat alımı ile ilgili iş ve işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği, Bakanlık tarafından özellikte 6284 sayılı Kanun gereğince müdahil olunan ceza davalarının 90 bine yaklaşması ve halen avukat olmayan il müdürlüklerinin bulunması nedeniyle acil olarak avukat atamasına ihtiyaç duyulması üzerine Bakanlığa vizeli 80 adet sözleşmeli avukat kadrosuna atama yapılmasının talep edildiği, sınav duyurusunun 28/01/2019 tarihinde yayımlandığı, 04/02/2019 - 12/02/2019 tarihleri arasında adaylardan taleplerin alındığı, sözleşmeli avukat alım sınavına toplam 2165 başvuru yapıldığı, kontenjan sayısı olan 80 pozisyonun 8 katı olan 640 adayın sözlü sınava katılmaya hak kazandığı ve sözlü sınavın 11/03/2019 - 27/03/2019 tarihleri arasında yapıldığı, taban puanının (640'ıncı adayın KPSS puanı) 81 olduğu, sözleşmeli kadrolara yapılacak atamalarda, 28/06/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar uygulandığı, bu Esasların Ek 5. maddesinde “… sosyolog, çocuk eğiticisi, sosyal çalışmacı, psikolog, fizyoterapist, çocuk gelişimcisi, öğretmen, diyetisyen, avukat, hemşire, diğer sağlık personeli ve din görevlisi unvanlı pozisyonlarında istihdam edilecek personelin seçiminde, bu Esasların Ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntem uygulanabilir. " düzenlemesinin yer aldığı; söz konusu Esasların ek 2 nci maddesinin (c) bendinde; "Bu Esaslara ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için boş bulunan sözleşmeli personel pozisyonunun on katına kadar aday arasından ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarısı sırasına göre yapılacak yerleştirme, yöntemlerinden herhangi biri ile sözleşmeli personel istihdam edebilirler. " hükmünün yer aldığı ve dolayısıyla, Bakanlık tarafından dava dilekçesinde bahsi geçen Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin Ek 6. maddesine göre bir avukat alımı yapılmadığı, dava dilekçesinde bahsi geçen Danıştay Onikinci Dairesinin 08/02/2018 tarihli ve E:2016/9094, K:2018/534 sayılı kararının, sözleşmeli personel (4/B) alımına ilişkin olmadığı, dava dilekçesinde, Bakanlık kadrolu (4/A) personeli sözlü sınavla aldığı yönünde hatalı bir ifade yer aldığı, kamu kurumlarında, KPSS (B) grubu puanları ile sadece Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik kapsamında alım yapılmadığı, Kurumun mevzuatına göre ve alım yapılan kadronun niteliğine göre uygulanacak mevzuatın değiştiği; örneğin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında yer alan sözleşmeli avukat kadrosuna alım yapılmasının ancak bahsi geçen Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde mümkün olduğu, buna karşın, kadrolu avukat (4/A) alımlarının da Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik çerçevesinde ÖSYM aracılığıyla merkezi yerleştirme ile yapıldığı, teknik açıdan, kadrolu avukat (4/A) alımı ile sözleşmeli avukat (4/B) alımının farklı olduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/A maddesi kapsamındaki kadrolu avukat alımlarında, atama izni sınırlaması nedeniyle istenilen sayıda avukat ataması yapılamadığı, örneğin 2019 yılı için Bakanlık için (22.05.2019 tarihi itibarıyla) sadece 10 adet atama izni verildiği, 100 atama izni verilmesi halinde de diğer kadrolarda personele de ihtiyaç duyulması nedeniyle bu sayının %10-%25' i arasında atama yapılabildiği, herhangi bir nedenle kullanılamayan bu atama izinlerinin gelecek yıla devredilmeyerek, boşa gitmiş olduğu, ayrıca atama izni alınan kadroların, merkezi yerleştirme neticesinde herhangi bir nedenle boş kalması veya yerleşen kişinin göreve başlamaması nedeniyle boş kalması durumunda, ek yerleştirme yapılamadığından, hukuk hizmetlerinde aksamaların yaşandığı, buna karşın, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar kapsamında yapılan alımlarda, asıl ve yedek liste oluşturulduğu; bu sayede, tercih edilmeme veya tercih edilip göreve başlamama durumlarında yedek listeden yerleştirme yapıldığı, bu kadrolarda, vizenin alınmış olması nedeniyle, yeniden atma izni alınmasına ihtiyaç bulunmadığı; nitekim, çok sayıda personel alınmasının gerektiği durumlarda ve kadroların boş kalmamasının amaçlandığı durumlarda 4/B alım yöntemi ve bu yöntemde sözlü sınav yapılması teknik olarak avantajlı olduğu, sözleşmeli avukat ataması sonucu tüm il müdürlüklerine avukat atanması, atanıp göreve başlamayanların yerine de yedek listeden atama yapılması suretiyle hukuk hizmetlerinde aksama yaşanmamasının amaçlandığı, Bakanlık ihtiyaçları düşünüldüğünde bu yöntemin tercih edilmesinin, hizmetin gereği olduğu, idarenin işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı, idare tarafından yapılan herhangi bir sözlü sınavın, daha yapılmadan idarenin hukuka aykırı hareket edeceğinin iddia edilmesinin hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, Bakanlık tarafından yapılan sözleşmeli avukat alımına yönelik iş ve işlemlerin, şeffaf, adil ve rekabetçi bir ortamda hukuka uygun olarak gerçekleştirildiği belirtilerek ilanın hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu 29/01/2019 tarihli "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusunda", dayanağı olan 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 2. maddesinin (c) bendi bendi hükmünde aranan şartlara ilişkin bir düzenleme yapılmadığından hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığından dava konusu duyurunun ve sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : … Barosu Başkanlığı vekili tarafından, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı taşra teşkilatında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılmak üzere ve 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın ek 2'nci maddesinin (c) bendi ve ek 5'inci maddesi uyarınca 80 adet avukat pozisyonu için Bakanlık merkez binada yapılacak sözlü sınava ilişkin 29/01/2019 tarihli "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusu" ve sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Anayasanın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ve bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1. (Değişik: 30/5/1974 - KHK-12/1 md.; Aynen kabul 15/5/1975 - 1897/1 md.) maddesinde; bu Kanunun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı. sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanacağı belirtilmiş, 4. maddesinde; kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği, bu maddenin davaya konu 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın yürürlüğe konulduğu tarihte yürürlükte olan değişiklikten önceki (B) fıkrasında, sözleşmeli personelin, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu belirtilmiş, Bu fıkraya eklenen (Ek paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.) ek paragrafta, "Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Bakanlar Kurulu'nca anılan Yasa maddesiyle verilen yetkiye dayanılarak 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar hazırlanmış, 26/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe konulmuş, bu Esasların 22/11/2010 tarih ve 2010/1169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 1. maddesinde, bu Esasların, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanacağı belirtilmiş, "Sınav şartı" başlıklı Ek 2. (Ek:11/6/2007-2007/12251) maddesinin 1. fıkrasında, "Kamu kurum ve kuruluşları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre;
a) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme,
b) Yazılı ve/veya sözlü sınav yapılmaksızın, KPSS (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yerleştirme,
c) (Değişik : 2/3/2009-2009/14799) Bu Esaslara ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için boş bulunan sözleşmeli personel pozisyonunun on katına kadar aday arasından ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarısı sırasına göre yapılacak yerleştirme, yöntemlerinden herhangi biri ile sözleşmeli personel istihdam edebilirler. ... ", ek 5. maddesinde de, "(Ek: 25/10/2010-2010/982) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununu 3 üncü maddesinin (f) bendinde sayılı sosyal hizmet kuruluşlarında çalıştırılacak; sosyolog, çocuk eğiticisi, sosyal çalışmacı, psikolog, fizyoterapist, çocuk gelişimcisi, öğretmen, (Ek:22/11/2010-2010/1169) diyetisyen, (Ek: 14/05/2018-2018/11809) avukat, büro personeli, destek personeli, hemşire, diğer sağlık personeli ve din görevlisi unvanlı pozisyonlarında istihdam edilecek personelin seçiminde, bu Esasların ek 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntem uygulanabilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Davalı idarenin Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusunda, söz konusu Esasların ek 2. maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak sözleşmeli personelin; Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle doğrudan merkezi yerleştirme, yazılı ve/veya sözlü sınav yapılmaksızın KPSS (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yerleştirme ve bu Esaslara ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için boş bulunan sözleşmeli personel pozisyonunun on katına kadar aday arasından ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarısı sırasına göre olmak üzere üç şekilde yapılacak yerleştirme yöntemlerinden biriyle istihdam edilmelerinin öngörülmüştür.
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 1. maddesinde belirtilen sözleşmeli personelin istihdamı öncesinde işe alımlarında, aynı Esasların ek 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde sadece (3) sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına ilişkin olarak yapılacak yerleştirmelerde adayların eşit koşullarda yarışmalarını sağlayan objektif bir yöntem olan merkezi sınavdan sonra kişilerin duygu, düşünce ve sezgilerine dayanan, kişiye göre ve kişisel değerlendirmelere açık bulunan ikinci bir sınav yapılmasının öngörülmesi, nesnel olan önyargısız gerçeği gösteren merkezi sınavın sonuçlarını kısmen de olsa etkisiz bırakacağı ve yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınavın tek aşamalı olarak sözlü şeklinde yapılması halinde de sınavın yargısal denetimini yetki ve şekil unsurları ile sınırlandırılmasına yol açacağı gibi, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara ekli (1), (2) ve (3) sayılı cetvellerde pozisyon unvanları ve (4) sayılı cetvelde asgari nitelikleri belirtilen sözleşmeli personelin aynı hukuksal statüye tabi kamu görevlisi olarak çalışacak olmaları karşısında Esaslar'ın ek 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde, personelin hizmete alımında, sadece (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılan Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle yerleştirilmesi öngörülmek suretiyle objektif yansız kriterler getirilmesine karşın aynı fıkranın (c) bendinde sadece (3) sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personelin hizmete alımında (a) ve (b) fıkralarındaki objektif ilke ve ölçütler terk edilerek diğerlerinden farklı olarak (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılan Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınarak belirlenen kontenjanın on katına kadar aday arasından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav şeklinde ikinci bir sınav yapılmasının öngörülmesi eşitlik ilkesine aykırı olduğundan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın ek 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile ek 5. maddesindeki düzenlemelerin hukuka uygun olduğundan söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.
Kaldı ki anılan Esasların ek 5. maddesinde, istihdam edilecek sözleşmeli personel seçiminde bu Esasların ek 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntemin uygulanabileceği belirtilen unvanlı personel arasında avukat unvanına da yer verilmiş ise de, Esaslara ekli (1) sayılı cetvelde, sınav şartı aranmaksızın hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyon unvanları, (2) sayılı cetvelde, sadece mesleki uygulamalı sınav sonucuna göre hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyon unvanları, (3) sayılı cetvelde de yazılı ve/veya sözlü sınav sonucuna göre hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyon unvanları sayılmış, avukat unvanına (2) ve (3) sayılı cetvellerde değil, sadece (1) sayılı cetvelde başka bir deyimle sınav şartı aranmaksızın hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyon unvanları arasında yer verilmiştir.
Bu durumda gerek davaya konu sözleşmeli avukat alım duyurusunda, sözlü sınavın yapılmasına dayanak olarak gösterilen söz konusu Esasların yürürlükte bulunan ek 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve ek 5. maddesinin hukuka aykırı olması, gerekse avukat unvanına sadece sınav şartı aranmaksızın hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyon unvanlarının sayıldığı (1) sayılı cetvelde yer verilmesi nedeniyle ek 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve ek 5. maddesi kapsamında istihdam edilecek sözleşmeli personel seçiminde merkezi sınavdan sonra yapılması öngörülen sözlü sınava tabi tutulacak personel arasında sayılmasında hukuka uygunluk bulunmaması karşısında davaya konu sözleşmeli avukat alım duyurusunda ve bu duyuru üzerine yapılan sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır .
Belirtilen nedenlerle davaya konu Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı taşra teşkilatında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılmak üzere 29/01/2019 tarihli "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusu" ve sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 21/04/2021 tarih ve 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 73 sayılı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Kurulması ile Kamu Personel İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yerine Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı tarafından, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı taşra teşkilatında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılmak üzere ve 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 2. maddesinin (c) bendi ve Ek 5. maddesi uyarınca 80 adet avukat pozisyonu için Bakanlık merkez binada yapılacak sözlü sınava ilişkin 29/01/2019 tarihli "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusu" ve sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerin iptali istenilmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ve bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde; kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği, bu maddenin davaya konu 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın yürürlüğe konulduğu tarihte yürürlükte olan değişiklikten önceki (B) fıkrasında, sözleşmeli personelin, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun
teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu belirtilmiş, bu fıkraya eklenen (Ek paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.) ek paragrafta, "Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ ın “Sınav şartı” başlıklı Ek 2. maddesinde; “ Kamu kurum ve kuruluşları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre;
a) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme,
b) Yazılı ve/veya sözlü sınav yapılmaksızın, KPSS (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yerleştirme,
c) Bu Esaslara ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için boş bulunan sözleşmeli personel pozisyonunun on katına kadar aday arasından ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarısı sırasına göre yapılacak yerleştirme,
yöntemlerinden herhangi biri ile sözleşmeli personel istihdam edebilirler.” (…),
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında bu Esaslar kapsamında istihdam edilmek üzere alınacak aile sosyal destek personeli unvanlı sözleşmeli personel, yukarıdaki hükümlere bağlı olmaksızın KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir pozisyon sayısının on katına kadar çağırılacak adaylar arasından, anılan Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav sonucuna göre çalıştırılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Esaslar'ın Ek 5. maddesinde; “Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün boş bulunan vizeli mevcut sözleşmeli personel pozisyonlarından; sosyolog, çocuk eğiticisi, sosyal çalışmacı, psikolog, fizyoterapist, çocuk gelişimcisi, öğretmen, diyetisyen, avukat, hemşire, diğer sağlık personeli ve din görevlisi unvanlı pozisyonlarında istihdam edilecek personelin seçiminde, bu Esasların ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntem uygulanabilir.” düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 5. maddesinde, istihdam edilecek sözleşmeli personel seçiminde, bu Esasların "Sınav şartı" başlıklı Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntem uygulanabilir düzenlemesi yer almış ve sözleşmeli personel pozisyonları arasında "avukat" unvanına da yer verilmiş ise de; Ek 5. madde ile atıf yapılan ve sınav şartı öngörülen Ek 2. madde, Bu Esaslara ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için ..... ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarı sırasına göre yapılacak yerleştirme yöntemlerinden herhangi birinin uygulanabileceği kurala bağlanmıştır.
Aynı Esaslar'a ekli (1) Sayılı Cetvelde, Sınav Şartı Aranmaksızın Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları sayılmış ve bu unvanlar arasında "Avukat (kısmi zamanlı)" pozisyon unvanına yer verilmiştir.
(2) Sayılı Cetvelde, Sadece Mesleki Uygulamalı Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları; (3) sayılı Cetvelde ise, Yazılı Ve/Veya Sözlü Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon unvanları sayılmıştır. Ancak, "avukat" unvanının anılan Esaslar'a ekli (2) ve (3) sayılı cetvellerde değil, sınav şartı aranmaksızın hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyon unvanlarının belirtildiği (1) sayılı cetvelde yer aldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, "avukat" unvanına sadece sınav şartı aranmaksızın hizmete alınacak sözleşmeli personel pozisyon unvanlarının sayıldığı (1) sayılı cetvelde yer verilmesi nedeniyle Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve Ek 5. maddesi maddesi uyarınca 80 adet avukat pozisyonu için Bakanlık merkez binada yapılacak sözlü sınava ilişkin 29/01/2019 tarihli "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusu" ve sözleşmeli personel alımına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka ve mevzuata, dayanağı olan üst norm kurallarına uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 29/01/2019 tarihli "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusunun" ve sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …- TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/11/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, 29/01/2019 tarihinde Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İnternet sitesinde yer alan "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusu" ve devamındaki sözleşmeli personel alımına yönelik işlemlerin iptali istemiyle açılmıştır.
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın “Sınav şartı” başlıklı Ek 2.maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre;
a) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme,
b) Yazılı ve/veya sözlü sınav yapılmaksızın, KPSS (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yerleştirme,
c) Bu Esaslara ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için boş bulunan sözleşmeli personel pozisyonunun on katına kadar aday arasından ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarısı sırasına göre yapılacak yerleştirme, yöntemlerinden herhangi biri ile sözleşmeli personel istihdam edebilirler.” (…) düzenlemesine yer verilmiştir.
Yine aynı Esasların Ek 5. maddesinde; “Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün boş bulunan vizeli mevcut sözleşmeli personel pozisyonlarından; sosyolog, çocuk eğiticisi, sosyal çalışmacı, psikolog, fizyoterapist, çocuk gelişimcisi, öğretmen, diyetisyen, avukat, hemşire, diğer sağlık personeli ve din görevlisi unvanlı pozisyonlarında istihdam edilecek personelin seçiminde, bu Esasların ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntem uygulanabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Esaslar'a ekli (1) Sayılı Cetvelde, Sınav Şartı Aranmaksızın Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları sayılmış ve bu unvanlar arasında "Avukat (kısmi zamanlı)" pozisyon unvanına yer verilmiştir.
(2) Sayılı Cetvelde, Sadece Mesleki Uygulamalı Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları; (3) sayılı Cetvelde ise, Yazılı Ve/Veya Sözlü Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon unvanları sayılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü için, kısmi zamanlı sözleşmeli avukat pozisyonu ile vizeli sözleşmeli avukat pozisyonunun farkının irdelenmesi gerekmektedir.
Kısmi zamanlı sözleşmeli avukat pozisyonu; kamu kurum ve kuruluşlarında avukat kadrosunun olmadığı, işlerin az olduğu veya mevcut kadrolu veya vizeli pozisyonlarda çalışan avukat sayısının yetersiz kaldığı durumlarda, tam zamanlı sözleşmeli pozisyonda çalışanlardan ayrı olarak, hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün ve saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile çalıştırılabilecek pozisyon olarak tanımlanmıştır. Esaslara ekli (1) sayılı cetvelde de; sınav şartı aranmaksızın, sadece kısmi zamanlı avukat pozisyonunda sözleşme yapılmasına imkan tanınmıştır.
Vizeli sözleşmeli avukat pozisyonu ise kamu kurum ve kuruluşlarında mevcut olan ve vize edilmiş pozisyonlarda, tam zamanlı olarak istihdamın sağlandığı pozisyonlar olup, Esasların Ek 5. maddesi uyarınca bu pozisyona avukat alımı için idarece sınav yönteminin belirlenmesine imkan sağlanmıştır.
Bakılan davada, avukat unvanlı istihdamın, Esaslara ekli (1) sayılı cetvele göre kısmi zamanlı değil, Esasların Ek 5. maddesine göre yapıldığı, dolayısıyla anılan maddede açıkça belirtildiği üzere “Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün boş bulunan vizeli mevcut sözleşmeli personel pozisyonlarından; ... avukat, ... unvanlı pozisyonlarında istihdam edilecek personelin seçiminde, bu Esasların ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen yöntem uygulanabilir.” hükmü uyarınca tam zamanlı istihdam için sınav şartının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat çerçevesinde; dava konusu edilen "Sözleşmeli Avukat Alımı Duyurusu" ve sözleşmeli personel alımına ilişkin işlemlerin üst hukuk normu olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'a, hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.