Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/17371 E. , 2021/2569 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/17371
Karar No : 2021/2569
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN
(DAVACI) : … Mirasçıları
1- … 2- …
3- … 4- …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay Altıncı Dairesince verilen 16/05/2019 tarih ve E:2014/1330, K:2019/4345 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
SAVUNMALARIN ÖZETİ :
… Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı Yanında Müdahil … tarafından, kararın düzeltilmesi isteminin gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile davacının kadastro parselinden yapılan kesintiler toplamının yasal sınırı aşıp aşmadığının tespit edilebilmesi için, kök … sayılı kadastro parselinin ifrazı esnasında toplam 633 m2 yola terk edilen miktarın davacının kadastro parseline isabet eden kısmının, davalı idarece iddia edildiği gibi parsel büyüklüğü ile orantılı şekilde hesaplama yapılmak suretiyle 147 m2 olarak mı gerçekleştiği, yoksa davacı tarafından iddia edildiği gibi her bir parselin fiilen yol alanına isabet eden kısmı kadar terk yapılmak suretiyle 228 m2 olarak mı gerçekleştiği hususunun ortaya konulması, diğer taraftan davacının kadastro parseli ile aynı yerde oluşturularak, müstakil şekilde davalı idareye tahsis edilen yeni … ada, … parsel sayılı taşınmazın geldisi olan kadastro parselinin tespit edilmesi ve bu kadastro parselinin kapanan yollardan belediye adına ihdas edilmek suretiyle elde edilip edilmediğinin, söz konusu kadastro parselinin bu alana taşınmasının imar mevzuatına ve dağıtım ilkelerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı şekilde verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre kararın düzeltilmesi istemi yerinde görüldüğünden Dairemizin 16/05/2019 tarih ve E:2014/1330, K:2019/4345 sayılı kararı kaldırılarak işin esası incelendi:
Dava, Ankara İli, Gölbaşı İlçesi, …Mahallesi (…Köyü), … parsel sayılı taşınmazı kapsayan alanda parselasyon yapılmasına ilişkin Ankara Büyükşehir Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ile dosya içerisine yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, önceki 2008 yılı onaylı parselasyon ile dayanağı imar planlarının yargı kararı ile iptal edilmesi sonucunda yeniden yapılan 13.02.2009 onay tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planı doğrultusunda dava konusu parselasyonun yapıldığı, bu nedenle parselasyonun yasal dayanağının bulunduğu, taşınmazdan önce kamu ortaklık payı (KOP) hisselendirmesi yapılması, kalan miktar üzerinden düzenleme ortaklık payı (DOP) kesintisi yapılması gerektiğine ilişkin davacı iddilarının imar mevzuatı ve dağıtım ilkeleri açısından mümkün olmadığı, davacının iddia ettiğinin aksine, kapanan kadastral yolların davalı belediye adına ihdas edilmek suretiyle imar parseli oluşturulduğuna yönelik dağıtım cetvelinde herhangi bir veriye rastlanmadığı, düzenleme alanında davalı belediyeye ait 5 adet kadastro parselinin bulunduğu, ancak bu parsellerin yoldan ihdasen veya kamuya terk edilen alanlardan oluşturulduğuna dair herhangi bir veri bulunmadığı, parselasyon sonucunda davacıya kadastral parselinin bastığı alanda oluşturulan ve konut yapısı ile müştemilatını içine alacak şekilde geometrisi belirlenen 2.260 m2 büyüklüğündeki imar parselinde 1.982 m2 hisse tahsis edildiği, kalan kısımda ise Hazine hisselendirildiğinden, davacıya taşınmazın kalan kısmını satın alma fırsatı sunulduğu, öte yandan davacının maliki olduğu kadastral parselden öncesinde yola terk edilen 147 m2'lik alanın eklenmesi suretiyle elde edilen 3.499 m2 alandan %39.53 oranında DOP kesintisi yapıldığı, ancak davacı tarafından daha önce kamuya terk edilen alanın 147 m2 değil 228 m2 olduğu, dolayısıyla 81 m2 eksik belirleme yapıldığı, davacının kök … sayılı parselinden gelen 3.580 m2 hissesinin ifraz sonucunda tapuya 3.352 m2 büyüklüğünde tescil edildiği, fark 228 m2'nin karşılığı olan %6.36 oranında kök parselden kamuya bedelsiz terk yapıldığı halde, dava konusu parselasyonda bu kesinti oranının %4.19 olarak belirlendiği, dolayısıyla DOP kesintisi sonucunda davacıya kalan hissenin 2.165 m2 olması gerekirken, 2.116 m2 hisse kaldığı, bu haliyle dava konusu parselasyonda hem davacının kadastro parselinden daha önceden yapılan terklerin eksik hesaplaması nedeniyle yasal üst sınır olan %40'ın üzerinde DOP kesilmesine hem de düzenleme alanı genelinde DOP hesabının yanlış yapılmasına sebebiyet verildiği, anlaşıldığından dava konusu işlemin imar mevzuatına ve dağıtım ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekili ile davalı yanında müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin 1.fıkrasında; “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazilerin malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re`sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkili olduğu, sözü edilen yerlerin belediye ve mücavir alan dışında olması halinde bu yetkilerin valilikçe kullanılır." hükmüne, 2.fıkrasında, "Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık paylarının, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez." hükmüne, 3. fıkrasında, "Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz." hükmüne, 6. fıkrasında da, "Bu fıkra hükümlerine göre herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Ancak bu hükmün o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmez." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan İmar Kanunun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Düzenleme Ortaklık Payı Oranına Ait Esaslar" başlıklı 11. maddesinde; "Düzenleme ortaklık payı oranı: Bir düzenleme sahasında tesbit edilen düzenleme ortaklık payı miktarının, bu saha içindeki kadastro veya imar parsellerinin yüzölçümü miktarına oranıdır. Evvelce yapılan düzenlemeler dolayısıyla düzenleme ortaklık payı veya bu maksatla başka isimlerle bir pay alınmış olan arazi veya arsalar bu ortaklık payı hesabına katılmaz. Ancak, taşınmaz sahiplerinin talepleri üzerine, mülga 6785-1605 sayılı İmar Kanununun 39 uncu maddesine göre daha önce ifraz edilerek tescil edilen parsellerden düzenlemeye dahil edilenlerin, ilk parselin ifrazında alınan terk oranını % 35`e tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabilir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda detaylarına yer verilen yasal düzenlemeler uyarınca, aynı taşınmazdan birden fazla düzenleme ortaklık payı (DOP) kesintisi yapılamayacağı, ancak taşınmaz sahiplerinin talepleri üzerine, mülga 6785-1605 sayılı İmar Kanununun 39. maddesine göre ve 3194 sayılı İmar Kanununun 15. ve 16. maddesi kapsamında yol, meydan, yeşil alan, park ve genel otopark gibi genel hizmetler için önceden kamuya bırakılmış parsellerin DOP kesintisinde göz önünde bulundurulacağı ve yapılan düzenlemede, ilk parselin ifrazından alınan terk oranını %35 ‘e (yüzde otuzbeş ifadesi 03.12.2003 tarihli, 5006 sayılı Kanunla %40 olarak değiştirilmiş) tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu 598 sayılı kadastro parselinin, toplam 15.100 m2 büyüklüğündeki kök …parsel sayılı taşınmazın ifrazından oluştuğu, anılan kök parselde 1985 yılında yapılan ifraz ve taksim işlemi sonucunda taşınmazdan toplam 633 m2 alanın bedelsiz şekilde yola terk edildiği, kalan 14.467 m2 büyüklüğündeki alanda ise … ve …parsel sayılı 5 adet taşınmazın oluşturulduğu, bu taşınmazlardan … parsel sayılı taşınmazın toplam 3.352 m2 senet yüzölçümü üzerinden davacıların murisi İhsan Tırı adına müstakil şekilde tapuya tescil edildiği, Ankara Büyükşehir Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararı doğrultusunda alanda yapılan dava konusu parselasyon sonucunda, … sayılı kadastro parselinin 3.352 m2 olan tapu senet yüzölçümüne, öncesinde yola terk edilen miktar olarak 147 m2 hissenin iade edildiği, bu şekilde toplam 3.499 m2 üzerinden düzenlemeye dahil edilen taşınmazdan 1.383 m2 miktarında (%39.53 oranında) DOP kesintisi yapıldıktan sonra kalan imar hak edişinin 134 m2'lik kısmının, dayanak 1/1000 ölçekli uygulama imar planında rekreasyon alanı kullanımında kalan 111112 ada, 1 sayılı parselde kamu ortaklık payına (KOP) karşılık şuyulandırıldığı, kalan 1.982 m2 imar hak edişine karşılık kadastro parseli ile aynı yerde toplam 2.260 m2 büyüklüğünde oluşturulan ve üzerinde konut yapısı ile müştemilatının bulunduğu … ada, … sayılı imar parselinin hisseli şekilde tahsis edildiği, söz konusu imar parselinin kalan 278 m2'lik kısmında da hazinenin hisselendirildiği, diğer taraftan kadastro parselinin, davacılara ait konutun giriş kapısı, su kuyuları ile sulama havuzu, yaklaşık 30 yaşında ağaçlardan oluşan bahçesi ve altyapılarının bulunduğu kısmında toplam 1.260 m2 büyüklüğünde oluşturulan yeni … ada, … parsel sayılı taşınmazın ise müstakil şekilde davalı … Büyükşehir Belediye Başkanlığına tahsis edildiği, sonrasında söz konusu parselin davalı belediye tarafından ihale yoluyla davalı yanında müdahil …'a devredilmesi üzerine davacılar tarafından; kök … parsel sayılı taşınmazda toplam 3.580 m2 olan hisselerinin 228 m2'lik kısmının bedelsiz şekilde yola terk edildiği, ancak parselasyonda söz konusu terk miktarının tamamı hesaba katılmadığından, DOP kesintisi ile birlikte yapılan kesintiler toplamının %43,23 ile yasal sınırı aştığı, davacının su kuyusu, ağaçları ve altyapı tesislerinin bulunduğu alanın taşınmazlarından ayrılarak 1.260 m2 büyüklüğünde ayrı bir imar parseli oluşturulduğu ve bu kısmın önce davalı belediyeye tahsis edildiği, sonrasında da ihale yoluyla 3. şahsa devredildiği, parselasyonda davacılardan fazladan 297,53 m2 DOP kesintisi yapılmamış olması halinde, dayanak uygulama imar planı gereğince asgari parsel büyüklüğü 1.000 m2 olduğundan, diğer müstakil parselin oluşturulmasının mümkün olmayacağı ve davalı belediyenin davacılar ile birlikte yeni … sayılı parselde hisselendirilmesi gerekeceği ileri sürülerek bakılmakta olan dava açılmıştır.
Bu itibarla, kök … parsel sayılı taşınmazın ifrazından oluşan … sayılı kadastro parselinden ne miktarda kamuya bedelsiz terk yapıldığı, diğer bir ifade ile dava konusu parselasyonda DOP hesaplamasında dikkate alınması gereken terk miktarının davacının iddia ettiği gibi 228 m2 mi yoksa parselasyonda kadastro parseline iade edilen 147 m2 mi olduğu hususunun uyuşmazlığın temelini oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, dosya içerisinde yer alan tapu kayıtları ile ifraz föyünün incelenmesinden, kök … parsel sayılı taşınmazın başlangıçta 15.100 m2 büyüklüğünde olduğu ve davacıların murisi ile birlikte toplam 5 hissedarı bulunduğu, bu hissedarlardan davacıların murisi …'nın 3.580 m2, dava dışı … ve …'ın 2.280'er m2, … ve …'in 3.480'er m2 hisseleri bulunduğu, kök parselde 1985 yılında yapılan ifraz ve taksim işlemi sonucunda, toplam 633 m2 alanın bedelsiz şekilde yola terk edildiği, kalanının 5 kısma ifraz edilerek; davacıların murisi …'nın 3.580 m2 hissesine karşılık 3.352 m2 büyüklüğünde oluşturulan 598 sayılı parselin (fark 228 m2; %6.36 oranında kesinti), dava dışı …'ın 2.280 m2 hissesine karşılık 2.255 m2 büyüklüğünde oluşturulan … sayılı parselin (fark 25 m2; %1.09 oranında kesinti), ..'ın 2.280 m2 hissesine karşılık 2.139 m2 büyüklüğünde oluşturulan …sayılı parselin (fark 141 m2; %6.18 oranında kesinti), ..'ın 3.480 m2 hissesine karşılık 3.314 m2 büyüklüğünde oluşturulan 599 sayılı parselin (fark 166 m2; %4.77 oranında kesinti), …'in 3.480 m2 hissesine karşılık 3.407 m2 büyüklüğünde oluşturulan … sayılı parselin (fark 73 m2; %2.09 oranında kesinti) ayrı ayrı her bir hissedar adına müstakil şekilde tapuya tescil edildiği, bu haliyle hissedardan farklı oranlarda kesintiler yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu parselasyonda DOP'un hesaplanmasına esas olmak üzere, davacılara ait … sayılı kadastro parseline iade edilen 147 m2 terk miktarının belirlenme yöntemine ilişkin olarak, davalı belediye tarafından dosyaya sunulan temyiz dilekçesinde özetle; toplam 15.100 m2 büyüklüğündeki kök … sayılı parselden yola terk edilen toplam 633 m2'lik kısmın çıkarıldığı (15.100 m2-633 m2=14.467 m2), bu şekilde ifraz sonucunda oluşturulan 5 adet konut parselinin toplam büyüklüğü olan 14.467 m2 ile yola terk edilen 633 m2'nin oranlandığı (yani 633/14467 şeklinde çarpan oluşturulduğu) ve her bir parselin yola terkten sonra kalan senet yüzölçümü ile bu oranın çarpıldığı, buna göre ifraz işlemi sonucunda davacıların murisi adına tapuda tescil edilen 598 sayılı kadastro parselinin senet yüzölçümü 3.352 m2 büyüklüğünde olduğundan, 3352 m2 x 633/14467 oranlaması ile bu parselden yola terk edilen miktarın 147 m2 olarak hesaplandığı, diğer bir ifade ile dava konusu parselasyonda yola terk miktarlarının, kök parselin ifrazı sonucunda oluşan parsellerin büyüklükleri ile orantılı şekilde belirlendiği şeklinde iddialar ileri sürüldüğü, buna karşılık söz konusu iddiaları ispatlamaya elverişli herhangi bir bilgi ve belgenin dosyaya sunulmadığı görülmüştür.
Davacılar tarafından dosyaya sunulan karar düzeltme istemli dilekçede ise; mirasbırakanın kök parseldeki hissesi 3.580 m2 iken, ifraz sonucunda davacı adına tescil edilen parselin büyüklüğünün 3.352 m2 olduğu, dolayısıyla fark 228 m2'lik kısmın yola terk edilen alan olduğu, davalı idarece, ifraz aşamasında her bir parselden yola terk edilen gerçek miktarların ayrı ayrı tespit edilmesi yerine, her bir parselin büyüklüğü oranında terk yapıldığı savından hareket edildiği ve yola terk edilen toplam 633 m2'nin parsellerin büyüklüğüne oranlanarak hesaplama yapıldığı, ancak bu hesaplamanın gerçeği yansıtmadığı, gerçekte ise ifraz sonucunda oluşan her bir parselin yola isabet eden fiili durumu esas alınarak, parsellerden farklı miktarlarda yola terkler yapıldığı, buna göre örneğin … sayılı parselden sadece yola isabet eden 25 m2'lik kısmı terk edilirken, davacının parselinin 228 m2'lik kısmının yola isabet etmesi nedeniyle, bu miktarda terk yapıldığı şeklinde iddialar ileri sürüldüğü görülmektedir.
Bu çerçevede, davacıların murisinin kök …sayılı parseldeki hissesinin 3.580 m2 olduğu, ifraz sonucunda adına tescil edilen … sayılı parselin senet yüzölçümünün ise 3.352 m2 olduğu dosya içerisinde yer alan resmi tapu kayıtları ile sabit olup, fark 228 m2'lik kısmın yola terk edilmiş olması halinde parselasyonda yapılan DOP kesintisi ile birlikte taşınmazdaki kesintiler toplamının %40 olan yasal kesinti sınırını aşacağı, buna karşılık 147 m2 terk yapılmış olması halinde kesintiler toplamının yasal sınırda kalacağı anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için kadastro parselinden kamuya yapılan terklerin davalı idarece iddia edildiği gibi parsel büyüklüğü ile orantılı şekilde hesaplanmak suretiyle 147 m2 olarak mı gerçekleştiği, yoksa davacı tarafından iddia edildiği gibi her bir parselin fiilen yol alanına isabet eden kısmı kadar terk yapılmak suretiyle 228 m2 olarak mı gerçekleştiği hususunun, davalı idareden getirtilecek bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir.
Öte yandan, dava sebepleri arasında, davacıların kadastro parseli ile aynı yerde 1.260 m2 büyüklüğünde oluşturulan ve davalı … Büyükşehir Belediye Başkanlığına müstakil şekilde tahsis edilen yeni … ada, … parsel sayılı taşınmaza ilişkin iddialara da yer verilmesine karşılık, dosyada düzenlenen bilirkişi raporunda bu hususta yeterli inceleme yapılmadığı görüldüğünden, söz konusu imar parselinin geldisini oluşturan davalı belediyeye ait kadastro parselinin hangisi olduğunun tespit edilmesi ve bu kadastro parselinin kapanan yollardan belediye adına ihdas edilmek suretiyle elde edilip edilmediği, … ada, … parsel sayılı taşınmazın altlığında yer almadığı anlaşılan söz konusu kadastro parselinin bu alana taşınmasının imar mevzuatına ve dağıtım ilkelerine uygun olup olmadığı, gerekirse yeniden mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak veya ek bilirkişi raporu alınmak suretiyle ortaya konulduktan sonra elde edilecek sonuca göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 25/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.