Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/1743 E. , 2021/618 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/1743
Karar No : 2021/618
DAVACI : ... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. (Eski Unvanı: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1. ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
2. ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İmtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu, etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olmadığı gibi pazarda en az paya sahip mobil haberleşme işletmecisi olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin 5809 sayılı Kanun, imtiyaz sözleşmeleri ve yetki belgesine aykırı olduğu, bu durumun 8 ayrı kararla da Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce tespit edildiği, herhangi bir mevzuat ve sözleşme değişikliği olmamasına rağmen davalı Kurum tarafından bu kararlara aykırı davranıldığı, dava konusu işlemin bir bölümü Kurul kararı daha davacı şirkete tebliğ edilmeden yürürlüğe girdiği, hukuk devletinin temel ilkelerinden olan öngörülebilirlik, hukukî güvenlik, belirlilik ilkelerinin ihlâl edildiği, mevzuat ve yargı kararları gereğince azami ücret tarifesine tâbi olunmayacağının bilinmesine rağmen azami ücret tarifesine tâbi olmaya zorlandığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin E:2010/2441, E:2010/4765, E:2011/2171, E:2012/264, E:2012/3017, E:202/3945, E:2013/1506 ve E:2013/3684 sayılı dosyalarında verilen iptal kararlarının bakılan davaya emsal olduğu, etkin piyasa gücüne sahip olmadığının kanıtının 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesi olduğu, bu maddenin doğrudan son kullanıcı pazarlarındaki tarifeleri içerdiği, genel kuralın ücretlerin serbestçe belirlenmesi olduğu, ücretlerin serbestçe belirlenmesi ilkesinin istisnasının ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmak olduğu, kurulduğu günden itibaren zarar etmekte olduğu, ayrıca davalı idarenin pek çok kıstas üzerinden davacı şirketi fiyatlar bakımından denetlemeye devam ettiği, yani fiyat kontrolünün yalnızca azami tarife uygulaması ile sağlanmadığı, davalı idareden beklenenin etkin piyasa gücüne sahip olmayan davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler ile aynı yükümlülüklere tâbi tutulması değil, rekabet koşullarını etkin olarak tesis etme yükümlülüğü getirilmesi olduğu, davaya konu azami ücret tarifesi ile belirlenen ücretlerin arabağlantı ücretleri olmadığı, işletmecilerin abonelerine (son kullanıcılara) uyguladığı ücret olduğu, imtiyaz sözleşmelerindeki ve yetkilendirme belgesindeki "Tarife" başlıklı maddenin Kurul kararında belirtilen diğer işletmecilerin imtiyaz sözleşmelerindeki "Tarife" başlıklı maddeden farklı olduğu, bu farklılığın şirketin azami ücret tarifesinden muaf tutulmasını gerektirdiği, abone sayısı, abonelerden elde edilen gelirler ve toplam gelirlerin işletmeciler arasındaki yüzdesel dağılımına göre de hâkim durumda olmadığının ortada olduğu; davalı Bakanlık işlemine gelince, davalı Bakanlığın 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendine atıf yaptığı, söz konusu maddede "gerektiğinde" ifadesinin geçtiği, verilen görevin kayıtsız şartsız taban ve tavan fiyat belirlemek olmadığı, bu görevin yalnızca belirli amaçlara hizmet ve gereklilik ile sınırlandırıldığı, Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verilen yetki kapsamında "tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi" amacının yer almadığı, serbest, adil ve sürdürülebilir nitelikte olmayan rekabet ortamı içerisinde hizmet kalitesinin artması ve haberleşme hizmetlerinin gelişmesi mümkün olmayacağından, azami ücret tarifesine kendisinin de yükümlü tutulmasının anılan Kararnamede sayılı amaçlara hizmet ettiğinin söylenemeyeceği, Kararnamedeki sınırların aşıldığı, öte yandan, etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilerin, piyasada etkin konuma gelebilmek amacıyla fahiş ücretler uygulamayı tercih etmeyeceği, bu tarifenin getirilmesinin elektronik haberleşme mevzuatı ve mehaz Avrupa Birliği Muktesabatı ile de uyumlu olmadığı, davaya konu ikincil mevzuat hükümlerinin de "Elektronik Haberleşme Şebekeleri ve İlgili Tesislere Erişim ve Arabağlantı Yapılmasına İlişkin 2002/19/EC Sayılı 7 Mart 2002 Tarihli AB Direktifi" ve "Elektronik Haberleşme Şebekeleri ve Hizmetleriyle İlgili Ortak Düzenleyici Bir Çerçeveye İlişkin 7 Mart 2002 Tarih ve 2002/21/EC sayılı AB Direktifi" ile düzenlenen hükümleri ihtiva edecek şekilde kaleme alındığı, Avrupa Birliği muktesabatı uyarınca Avrupa Birliği ülkelerinde düzenleyici otoritelerin sadece işletmecilerin birbirlerine ödeyecekleri toptan seviyedeki ses çağrıları sonlandırma ücretini belirlediği, söz konusu ülkelerin hiçbirinde perakende seviyedeki fiyatlara ilişkin olan tarifelerin ilgili idare tarafından belirlenmediği, davacı şirketin hisselerinin %25'i Hazine'ye, %5'i Türkiye Varlık Fonu'na, %15 hissesi ise halka arzedildiği, dolayısıyla davacı şirketin zarar etmesinin kamuya da sirayet edeceği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı Bakanlık tarafından, 5809 sayılı Kanun ile ilgili diğer mevzuata göre elektronik haberleşme sektöründe politika ve strateji belirleme konusunda Bakanlığın; rekabetin tesisi, denetleme ve düzenleme gibi konularda da Kurumun görevlendirildiği, 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri, 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (d) bendi, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektörünün serbest rekabet ortamında gelişimini teşvik etmeye yönelik politika belirlemeye ve bu amaçla teşvik edici tedbirler almaya, haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürüdürülebilir rekabet ortamında sunulmasını sağlamaya ilişkin olarak Bakanlığın yetkilerinin bulunduğu, mobil haberleşme hizmetlerinde tavan ücret tespit etmenin gerekliliği konusunda davalı Kurum tarafından Bakanlığa yazı gönderildiği, bu sayede mobil şebeke işletmecileri tarafından azami tarife çizelgesinde yer alan hizmetler için çizelgede belirtilen ücretlerden daha yüksek ücret alınmasının önüne geçildiği ve mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketicilerin haklarının korunmasına katkı sağlanmasının amaçlandığı, Bakanlığa verilen politika belirleme ve gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etme yetkilerinin kullanılmasıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, ayrıca Kararnamede belirtilen yetkinin sınırlarını aşacak şekilde bir yetki kullanımının da söz konusu olmadığı, dava konusu Bakanlık işleminin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Davalı Kurum tarafından, perakende pazarda tüketici karşısında her üç işletmeci de eşit konumda olduğundan, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde ifade edilen etkin piyasa gücüne sahip işletmeci ifadesinin dava konusu işlemler bakımından uygulanabilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu işlemlerin 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi ile 474. maddesinin 1. fıkrasının (a), (d), (ğ) bentlerine dayandığı, davacının sözleşmesinde Kurum düzenlemelerine uygun olarak tarife belirleme yükümlülüğü bulunduğu, imtiyaz sözleşmesi hükümlerine uygun olarak tüketicinin korunması ve haksız rekabetin önlenmesi için dava konusu işlemin tesis edildiği, 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde rekabetin tesisi ve düzenlenmesi açısından Kuruma verilen yetkide yer alan pazar analizi yapma şartının 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı için açıkça aranmadığı, söz konusu Kararname'nin hem sonraki kanun hükmü, hem de çıkartılma gayesinin farklı olması nedeniyle, kabul anlamına gelmemekle birlikte genel kanun olduğu varsayılsa dâhi özel önceki kanunda sayılan amaç ve alanlarda 5809 sayılı Kanun'u mülga ettiği, 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer alan norma göre fonksiyonlarının farklı olması nedeniyle daha özel nitelikte olduğu, zira Kararnamede tüm işletmecilere yükümlülük getirebilecek şekilde kuralların koyulduğu, bu bağlamda davacı şirketçe ileri sürülen ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olma şartının dava konusu işlem için geçerli olmadığı, tüm işletmeciler tüketici karşısında eşit konumda olduğundan dava konusu düzenlemenin 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesi ile ilgisinin bulunmadığı, davacı işletmecinin tüketicilere uygulayacağı ücretlere üst sınır getirilmediği takdirde diğer işletmecilerde imtiyaz sözleşmelerinde bulunan haksız rekabetin önlenmesi başlıklı 10. maddesi kapsamında tüketicilere uygulayacakları ücretlere üst sınır getirilmesi kuralının kendisine de uygulanmamasını talep edebileceği, aksi hâlde de eşitlik ilkesine aykırılık iddiası ile karşılaşılabileceği, ayrıca bu işlemin yürütülmesinin durdurulması ve iptal edilmesi hâlinde tüm işletmecilerin aboneleri bakımından azami üst sınır belirlemesi olmayacağından mağdur olunacağı, davacı şirketin azami ücret tarifesinden muaf olduğu dönemde tüketicilerin pek de farkında olmadıkları paket aşım ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı ve önemli ölçüde gelir elde ettiği, azami ücret tablosunun diğer kalemlerinde ise, hizmetin maliyetinden ve makul kârın eklenmesi ile oluşabilecek fiyatın ötesinde oldukça fahiş fiyatların uygulandığı, elektronik haberleşme sektöründe adil rekabetin korunması ve tüketicilerin korunabilmesi açısından mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin azami tarife düzenlemesinden etkilendiği göz önünde bulundurulduğunda, her üç işletmecinin de azami tarife düzenlemesine uymasının önem arzettiği, bu kapsamda Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'na 03/08/2018 tarihli yazının gönderildiği, 5809 sayılı Kanun'da rekabetin tesisi ve korunması olarak ifade edilen hususun doğrudan rakipleri korumadığı, rekabet düzenini koruduğu, bu bağlamda rekabetin tesisi için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciye erişim ve tarife yükümlülüklerinin getirilmesinin haklı gerekçelerinin bulunduğu, buna rağmen tüketicilerin korunması (rekabeti değil) konusunda işletmeciler arasında herhangi bir farktan söz edilemeyeceğinden, işletmecilere getirilen düzenlemelerde işletmeciler arasındaki farklılıkların haklı bir gerekçesinin bulunmadığı, tüketicilerin korunması için getirilen azami ücret tarifesinin işletmeciler arasında herhangi bir ayrım yapılmamasını gerektirdiği, 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinin sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirilmesinde ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olmasının şartının işletmecilerin birbirlerine uyguladıkları ücret işlemleri için geçerli olduğu, azami ücret tarifesinin abone hizmetleri ile ilgili tarifeleri içerdiği, konunun rekabetin tesisi değil, tüketicinin korunması bağlamında ele alınmasının gerektiği, pazar analizlerinde referans alınan AB tavsiye kararlarında ve AB ülkelerinin hiçbirinde mobil şebekelere ilişkin perakende pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesinin yapılmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce davacı şirket hakkında verilen 8 kararın Bakanlığın mevzuatının uygulanmadığı durumlar için söz konusu olduğu, kararlardaki dayanak mevzuatın farklı olması nedeniyle emsal alınamayacağı, davacı tarafından ileri sürülen ücretlerin erişim ve geçiş hakkı ücretlerine ilişkin olduğu, erişim tarifelerinin işletmecilerin kendi aralarında uyguladığı ücret olduğu, azami tarife düzenlemesi ile tarife düzenlenmesinin birbirinden farklı olduğu, korunan hukukî menfaatlerinin farklı olduğu, 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde tüm işletmeciler için değil, fakat ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin girişebileceği muhtemel tarifeye dayalı rekabet aksaklıklarının önlenmesi yolu ile alternatif işletmecilerin piyasaya girişlerini kolaylaştırmanın amaçlandığı, imtiyaz sözleşmesinde tarife düzenlenmesine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmamasının davacı şirketin tarife düzenlemesine tâbi tutulmayacağı anlamına gelmeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararında imtiyaz sözleşmesinin niteliği gereği kamu hizmeti veren işletmecilerin tarifelerinin düzenlemeye tâbi olduğunun kabul edildiği, kaldı ki davacının imtiyaz sözleşmesinde de Kurum düzenlemelerine uygun olarak tarife düzenleyebileceğinin belirtildiği, Avrupa Birliği ülkeleri ile ülkemizin karşılaştırılabilir noktalarda kıyas edilmesi gerektiği, birçok konuda muktesabattan farklı düzenlemelere gidilebildiği, davacı şirketin tarife aşımında aşırı fiyatlandırma yapmasının toplumda telafi edilmez zararlara neden olacağı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının ve anılan Kurul kararıyla onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; "Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinde ağırlıklı olarak elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamalara ilişkin yapılacak işlemler ve yetkilere yer verilmiş, maddenin üçüncü fıkrasında ise; "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almış; "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Anayasa'nın 104. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 10/07/2018 tarihli 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı"na ilişkin düzenlemeler içeren Onaltıncı Bölümünde yer alan 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak, (d) bendinde ise; ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak anılan Bakanlığın görevleri arasında sayılmış olup, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde; Haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek, görevi Bakanlığın birimlerinden Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Dava dosyası incelendiğinde; davacı şirket tarafından, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden özel hüküm niteliğindeki 5809 sayılı Yasa'nın 13/2-b maddesi hükümleri uyarınca, kendilerinin azami fiyat tarifesine tabi kılınabilmeleri için Kurum tarafından yapılacak inceleme sonucu ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun tespitinin gerektiği, oysa ki böyle bir tespitin bulunmadığı; ayrıca şirketleriyle yapılmış imtiyaz sözleşmelerinde diğer işletmecilerden farklı bir şekilde azami tarifeye tabi olacakları yönünde hiçbir hükmün yer almadığı belirtilerek işlemlerin kendileri yönünden iptalinin istenildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri yanında "imtiyaz sözleşmeleri"nin hukuki durumunun irdelenmesi de önem taşımaktadır.
İmtiyaz sözleşmeleri ile Devletin vatandaşlarına sunmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin yürütülmesi; hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zararı girişimciye ait olmak üzere, gerekli tesis ve altyapının kurulmasını da içerebilecek şekilde, özel hukuk kişisine devredilmektedir. İmtiyaz sözleşmeleri idari sözleşme niteliğinde olduğu için idarenin diğer tarafa nazaran bazı üstün hak ve yetkileri vardır. Buradaki üstün hak ve yetkiler idarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle şartnamede ve sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, idarenin kamu hizmetinin sürekli ve düzenli olarak işleyip işlemediğini ve işletmecinin üstlendiği yükümlülüğü yerine getirip getirmediğini, kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırıcı mahiyette eylemde bulunulup bulunulmadığını denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır.
Bu doğrultuda; kamu hizmeti vasfında olduğunda duraksama bulunmayan elektronik haberleşme hizmetleri ile ilgili olarak 5809 sayılı Yasa'da ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1. maddesinde amaçlar arasında; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, sayılmış, bu kapsamda 6/1-a maddesinde; elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılarak, idareye piyasanın sağlıklı çalışmasını sağlama ve tüketici haklarını sürekli olarak gözetleme görevi verilirken, bunun için sadece etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere değil, gerekli hallerde diğer işletmecilere de yükümlülükler getirme ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri alma görev ve yetkisi verilmiştir.
Bunun yanında, piyasanın etkin bir şekilde işlemesine çok daha ağır bir müdahale niteliğinde olan "etkin piyasa gücüne" sahip işletmeler ile ilgili yapılacak işlemlere, ayrı bir başlık altında, "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddede yer verilerek, üçüncü fıkrasında; Kurumun, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebileceği; etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği belirtilmiş; tarifelere ilişkin 13/2 maddesinde de bu sistematiğe uyularak (a) bendinde; İşletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilecekleri hükme bağlanırken; (b) bendinde, anılan 7/3 maddesine paralel bir şekilde İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde yapılacak işlemlere yer verilerek Kurumun, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği şeklindeki daha özel düzenlemelere yer verilmiş olup, bu şekilde bir tespit bulunmadığı durumlarda piyasanın etkin bir şekilde işlemesine engel oluşturan ya da tüketici haklarına aykırı hususları ortadan kaldırmanın da yine aynı yasanın amaç başlıklı 1. maddesi doğrultusunda 6/1-a maddesi ile Kuruma verilen görevler arasında bulunduğu tartışmasızdır.
Ayrıntısıyla açıkladığımız üzere; uyuşmazlık konusu hizmet bir kamu hizmeti olduğundan, bu hizmetten yararlanan kişilerin sadece iktisadi anlamda tüketici olmadığı, Devletin olabildiğince makul koşullarda sunmakla yükümlü olduğu kamu hizmetinden faydalanan kişi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır.
Bu nedenle hizmetin kamu hizmeti vasfını ortadan kaldırıcı şekilde tamamen iktisadi değerlendirmelerle kar amaçlı ücret belirlenmesinin önüne geçilmesi idarenin görevidir.
Nitekim anılan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümleri ile de haberleşme hizmetlerinin kamu yararını gözetecek ölçüde serbest ve adil bir şekilde sürdürülebilir bir rekabet ortamında yürütülmesini sağlama, bu amaçla gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek görevi Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına verilmiştir.
Buradan hareketle, uyuşmazlık konusu azami ücret tarifesi; mevzuatın verdiği görev doğrultusunda yasal yetkiler kullanılmak suretiyle tavan fiyat belirleme mahiyetinde olup, bu yönüyle işletmecilerin uymakla yükümlü olduğu Kurum düzenlemesi vasfındadır ve uygulanması için muhataplarının etkin piyasa gücüne sahip olup olmadıkları yönünde bir tespite gerek bulunmadığı gibi, imtiyaz sözleşmesinde bu yönde bir hükmün bulunup bulunmaması da Yasa'nın anılan 13/2-a maddesi hükmü karşısında önem taşımamaktadır.
Bu nedenlerle; 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilen görev ve yetkiler doğrultusunda Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlem ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/02/2021 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idareler Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ... ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili Av. ...'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne gönderilen "Azami Tarife Uygulamaları" konulu ... tarih ve ... sayılı yazıda;
Kurum ile ... İletişim A.Ş. (...) ve ... Telekomünikasyon A.Ş. (...) arasında imzalanan GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirlenir..." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,
Diğer taraftan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinin "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tâbi olmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, iptal gerekçesinin, diğer mobil işletmecileri ile imzalanan imtiyaz sözleşmelerinden farklı olarak, davacı şirket ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, davacı şirkete azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilmiş olduğu, bu kapsamda iptal kararının gereğinin ifasını teminen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin azami ücret tarifesi düzenlemesinden muaf hâle geldiği,
... ve ...'in iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifelere uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda davalı idare işlemlerinin iptaline karar verilmesi üzerine ...'nun ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı, ...'in ise ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle geldiği, bununla birlikte söz konusu iptal kararlarının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından bozulmasına karar verildiği, yeniden yapılan yargılamalar neticesinde, anılan işletmecilerce imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması nedeniyle davaların reddine karar verildiği, böylelikle ... ve ...'i azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle getiren hukukî gerekçenin ortadan kalktığı, bu kapsamda ... ve ...'in uyacakları azami tarife çizelgesine yönelik çalışmalar tamamlanmış olmakla birlikte, söz konusu çizelgeye ... Mobil'in uyma yükümlülüğünün bulunmaması gerekçesiyle imtiyaz sözleşmelerinin "Haksız rekabetin önlenmesi" başlıklı 10. maddesinde yer alan ve "Uygulanacak hukuk ve uyuşmazlıkların çözümü" başlıklı 51. maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde ... ve ... tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği,
Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği, Genel Müdürlük tarafından, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi çerçevesinde, ... ve ... için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda ... Mobil için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi ... ve ...'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği,
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği ... Mobil'e de ... ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca ... ve ... için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda ... Mobil'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi hususu belirtilmiştir.
Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün davaya konu ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla ... ve ...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin ... Mobil için de uygulanmasına "politika" olarak Bakanlıkça karar verilmiş olup, bu doğrultuda, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, davalı Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin ... ve ... ile birlikte aynı koşullarda ... Mobil için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurumca yürütülmesine karar verilmiştir.
Bu kapsamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile, "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" onaylanmış, Bakanlığın ... tarih ve ... sayılı yazısı doğrultusunda söz konusu azami ücret tarifesine ... Mobil de dâhil edilmiş, bunun üzerine söz konusu Kurul kararı ile Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün anılan işleminin iptali istemiyle de bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu belirtilmiş, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması", "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi", "Kalkınma planları ve üst politika metinleri ile Bakanlık tarafından belirlenen stratejilerin gözetilmesi" yer almış; "Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir" kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) .... (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 31. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın görevinin, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulamak, gerektiğinde güncellemek olduğu belirtilmiş; 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Azami ücret tarifesinin davacı şirket bakımından hukukî dayanağının, dava konusu ... tarih ve ... sayılı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün yazısı olduğu, bu yazıda; mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketici haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla ... ve ...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin davacı şirket için de uygulanmasının politika olarak belirlendiğinin belirtildiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında da bu kararın tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin E:2018/3933 sayılı dosyasında yapılan 25/02/2019 tarihli ara kararı ile, Pazar Analizi Yönetmeliği gereğince, azami ücret tarifesinin ait olduğu pazara ilişkin olarak yapılan bir pazar analizinin bulunup bulunmadığı, yapılmışsa sonuçlarının neler olduğunun, yapılmamışsa pazar analizi yapılmamasının nedenlerinin sorulmasına, söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenip belirlenmediği, davacı şirketin "etkin piyasa gücüne sahip işletmeci" olup olmadığı hususunda bir belirleme yapılıp yapılmadığı, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler belirlenmediyse bunun nedeninin sorulmasına karar verilmiş; davalı Kurum tarafından verilen cevapta, davalı idare ve Avrupa Birliği tarafından uyuşmazlık konusu pazara ilişkin herhangi bir "ilgili pazar" tanımının yapılmadığı, davalı idare tarafından toptan seviyedeki mobil elektronik hizmetlerine yönelik pazar analizleri yapıldığı, dava konusu mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin uygulandığı pazarın perakende düzeyde bir pazar olduğu, perakende düzeyde mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin bir pazar analizi yapılmadığı ve etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin belirlenmediği, pazar tanımlamalarında Avrupa Birliği düzenlemelerinin takip edildiği, ülkemizdeki perakende mobil elektronik haberleşme pazarındaki gibi ciddi rekabet aksaklıklarının bulunmadığı pazarlarda, pazar analizi yapıp güçlü bir düzenleyici (öncül) müdahalede bulunmak yerine, ardıl düzenlemeler ile pazarda oluşan geçici rekabet aksaklıklarının çözümlenmesinin daha orantılı ve yerinde bir yaklaşım olduğu, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin tespit edilen bir rekabet aksaklığının çözümünü öngörmediği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizlerinden farklı fonksiyonları ve düzenleyici çerçevesi bulunduğundan, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizi düzenlemeleri kapsamında değerlendirilemeyeceği, Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 1. maddesi uyarınca elektronik haberleşme sektöründe pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine ilişkin idarî düzenlemelerin ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve tüketicinin uğrayacağı zararların bir derece asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, azami tarife yükümlülüğünün idare ile mobil şebeke işletmecileri arasında imzalanan imtiyaz sözleşmeleri ve 5809 sayılı Kanun'un tüketicinin korunmasına ilişkin hükümleri ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca tüketici haklarını ve menfaatlerini korumaya yönelik olarak uygulanan bir yükümlülük olduğu, azami tarife düzenlemesi ile 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer verilen tarife düzenlemesinin korunan hukukî menfaat yönünden farklı olduğu, davacı şirkete mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün getirilmesinin temel dayanağının 5809 sayılı Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, bu maddede pazar analizi yapma ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci tespit etme şartlarının bulunmadığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın dava konusu yazısı kapsamında ... ve ...'nin yanında davacı şirketin de mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine tâbi olmasına karar verildiği, söz konusu normların 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer alan norma göre fonksiyonlarının farklı olması nedeniyle daha özel nitelikte ve sonraki hüküm olduğu, azami tarife düzenlemesine ... ve ...'nin yükümlü, davacı şirketin ise yükümlü olmadığı dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadıkları paket aşım ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı, önemli ölçüde gelir elde ettiğinin gözlemlendiği, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği ifade edilmiştir.
Dava konusu işlemler tesis edilmeden önce mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin uygulandığı pazar, perakende düzeyde olduğu için bir pazar tanımlamasının yapılmadığı ve perakende düzeyde olan bir pazarda abone sayısının en önemli belirleyici olduğu gözetilerek etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin tespit edilmediği; bununla birlikte, ... Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün dava konusu yazısı gereğince hem tüketicilerin korunması hem de adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamının sağlanması açısından ... ve ... ile birlikte aynı şartlarda davacı şirket için de tavan ücretin tespit edilmesine ve uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.
Dava konusu işlemler hakkında değerlendirme yapılmadan önce, azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ... sayılı kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM'den PSTN'ye ve GSM'den GSM'ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk. (KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Dairemizin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği, akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, ... tarih ve ... sayılı kararının birinci maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesine “Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği görülmüş olup, bu tarihten sonra dava konusu işleme kadar hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı kurala yer verilmiştir.
... ve ... tarafından, davacı şirket hakkında verilen söz konusu iptal kararının, kendilerine de uygulanarak azami tarifelere uyma yükümlülüklerinin kaldırılması istemiyle davalı Kurum'a başvuruda bulunulmuş, yapılan başvurunun Kurul kararlarıyla reddedilmesi ve bu Kurul kararlarına karşı açılan davada, Mahkemelerce dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi üzerine alınan Kurul kararları ile bu şirketler de azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle gelmiş, bununla birlikte Mahkemelerin iptal kararlarının Dairemizce bozulmasına karar verilmiş, yapılan yargılamalar neticesinde anılan işletmecilerce imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile diğer şirketlerin statülerinin farklı olduğu gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.
Bu kararlardan sonra, davalı Kurum tarafından "1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği ... Mobil'e de ... ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca ... ve ... için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda ... Mobil'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi" gerekçesiyle davalı Bakanlığa ... tarih ve ... sayılı yazı gönderilmiş, dava konusu Bakanlık yazısında da, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin ... ve ... ile birlikte aynı koşullarda... Mobil için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurum tarafından yürütülmesine karar verilmiştir.
Azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi sonucunda, dava konusu azami ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin de yükümlü olduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanması kararına dayanmadığı görülmüştür.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi incelendiğinde:
Dava konusu işlemin, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendiyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemek konusunda Kurum'a verilen yetki, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olup, şartlı ve özel bir yetki niteliği taşımaktadır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ile haberleşme hizmetlerini serbest, âdil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek konusunda Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verilen yetki ise sınırlı ve genel bir yetki niteliğindedir.
Dolayısıyla mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde azami ücret belirlenmesi konusunda Kurum'a verilen yetki ile Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verilen yetki birbirine karşıt olmayan, aksine birbirini tamamlayan yetkilerdir. Bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilmediği sürece, o işletmeciye imtiyaz sözleşmesindeki tarifeye ilişkin belirlenmiş kurallar dışında azami ücret tarifesi uygulanması mümkün değil iken, perakende düzeyde pazar niteliği taşıdığı için abone sayısının en önemli belirleyici olduğu dikkate alınarak mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tâbi olmasının, bir kısmının ise azami ücret tarifesinden muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, mevzuatta belirtilen sınırlı amaçlar doğrultusunda alındığı anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" davacı şirket bakımından incelendiğinde:
Dava konusu azami ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin tâbi olduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın politika kararı olmadan tesis edildiği, dava konusu azami ücret tarifesinde ise yeni bir usûl uygulanarak Bakanlığın aldığı politika kararı doğrultusunda davacı şirketin azami ücret tarifesine uymakla yükümlü tutulduğu, söz konusu politika kararının hukuka uygun olduğu görüldüğünden, yeni oluşan hukukî durum karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından "imtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak ve ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu" iddia edilmişse de, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde tarifenin üst sınırının belirlenebilmesi için aranan işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğunun belirlenmesi şartının, Bakanlığın herhangi bir tavan ücret tespit ve uygulanması kararı olmadan işletmeciye yükümlülük getirileceği durumlar için geçerli olduğu, dava konusu işlemin ise 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında alınan Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanmasına ilişkin kararına istinaden tesis edildiği görülmüştür.
Bu itibarla, Bakanlığın dava konusu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bakanlık işlemine dayanılarak gerçekleştirilen Kurul kararının davacı şirkete yönelik kısmında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.