Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/1772 E. , 2021/4515 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/1772
Karar No : 2021/4515
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2- …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Tarım ve Orman Bakanlığı’nın, davacının 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan kararının, yasaklılık kararının dayanağı olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3 maddesi, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II ve III/c bendlerindeki düzenlemelerin iptali ile hukuka aykırı olduğu belirtilen işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000-TL maddi, 50.000-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü'nce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesi nedeniyle 17/11/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan kararla …Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (…) adına teklif mektubunu imzalayan …'in yasaklandığı, ancak anılan karara karşı dava açıldığı ve iptal edilmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, anılan yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu, …'in şirket müdürü yahut şirket ortağı olmadığı, dolaylı olarak ihaleye katıldığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu işlemlere dayanak olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin ilgili maddelerinin kanuna aykırı olduğu, …'in …şirketi adına yalnızca teklif mektubunu imzaladığı, kaldı ki adı geçen şahıs hakkında kesinleşmiş bir yasaklama kararının da bulunmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Kamu İhale Kurumu tarafından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinin Kanuna uygun olduğu, Kamu İhale Kurumu'na verilen görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, ……şirketi adına teklif mektubunun yasaklı olmasına rağmen …tarafından imzalandığı, kanunda yer verilen açık düzenleme gereği işlemin tesis edildiği, yasaklama kararının mali sonuçları olan ve yasaklanan kişiler üzerinde ekonomik etkiler doğuran bir tedbir olduğu, yasaklı olan kişilerin doğrudan ya da dolaylı olarak, asaleten veya vekâleten temsil yetkisini kullanarak şirket adına ihaleye katılamayacağı, aksi durumun kanunda yer verilen açık düzenlemelere aykırı olacağı, kamu yararı açısından ihale sürecinin mevzuata uygun yürütülmesinin bir zorunluluk olduğu, anılan hukuki yararın korunması adına yasaklanan kişilerin doğrudan ya da dolaylı olarak ihalelere katılmasının yasaklandığı, yasaklı olan vekil vasıtasıyla ihaleye katılmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, bu konuda kesinleşmiş pek çok yargı kararının bulunduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan,Tarım ve Orman Bakanlığı’nın, davacının 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararının, yasaklılık kararının dayanağı Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3 maddesinin, 30.5.2/1 fıkrası ile II ve III/c bendlerindeki düzenlemelerin iptalleri ile hukuka aykırı karar nedeniyle davacının uğradığı ileri sürülen 30.000-TL maddi, 50.000-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesi talebiyle açılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3 maddesinin, 30.5.2/1 fıkrası ile II ve III/c bendlerinde yer alan düzenlemelerin iptali istemi yönünden;
4734 sayılı Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde; "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralına, "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde; "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar..." kuralına, "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde; "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: .... e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralına, "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı dördüncü kısmının "İhalelere katılmaktan yasaklama" alt başlıklı 58. maddesinde ise; "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. ..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesinde; "İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11. maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir." kuralına, aynı Tebliğin 30.5.2. maddesinde; "4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42. maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11. maddede, ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple: I- Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir. II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir. III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda; ... c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. ..." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, ihaleye katılan isteklilerin, şahıs şirketi olması hâlinde tüm ortaklarının, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yani ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Temsilin hükmü" başlıklı 40. maddesinde, "Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukukî işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar. ..." kuralı yer almıştır.
Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukukî işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir.
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dâhi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları yönündeki düzenlemeden, ihaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirildiği ve kanun koyucunun hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihaleye katılmak isteyen isteklinin ihaleye bizzat katılabileceği gibi vekil veya temsilci aracılığı ile de katılabileceği, vekil veya temsilci sıfatını haiz kişinin temsil ettiği kişi adına dolaylı olarak ihaleye katıldığı, ihale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan teklifi tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması, dolayısıyla asıl istekli için aranan ihaleye katılma koşullarının temsilci için de aranması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'daki kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı yönündeki kural uyarınca, isteklilerce, ihalelere katılmaktan yasaklı bulunan temsile yetkili kişi aracılığı ile ihalelere teklif verilmesi mümkün bulunmadığından, bu kurala paralel olarak Kamu İhale Kurulu tarafından kendisine verilen yetki çerçevesinde yapılan, ihaleye katılan isteklilerin vekil ve temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirileceği ve ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, madde metninde geçen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceği yönündeki dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi ve 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile anılan fıkranın II ve III/c no'lu alt bendinde yer alan düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
01/02/2019 tarih ve 30.673 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tarım ve Orman Bakanlığı’nın, davacının 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararının iptali istemine gelince;
Dosyanın incelenmesinden; Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğü’nce talep edilen ve yaklaşık maliyeti 118.144.650,00 TL olan Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar için Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi Mal Alımı İhalesi için 04/12/2018 tarihinde toplanıldığı, idareye sunulan 7 adet teklif zarfının komisyon tarafından teslim alınarak ihalenin başlatıldığı, teklif zarflarının açılmasını mütakip tüm isteklilerin ihale dökumanı satın aldıkları, 4 isteklinin geçici teminatlarının ve teklif mektularının uygun olduğu, 2, 3 ve 6 sıra nolu teklif sahiplerinin eksikliklerinin tespit edildiği, tekliflerin değerlendirilmesi için 17/12/2018 tarihinde kapalı oturum çalışmalarına geçildiği, ilk oturumda eksiklikleri tespit edilen 2, 3 ve 6 sıra nolu teklif sahiplerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ayrıca, Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılan yasaklılık sorgulamasında 4 sıra nolu teklif sahibi …Süt Analitik Cih. Kim. Med. Gıda Tarım Oto San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklifi imzalayan şirket müdürü …hakkında, ihale tarihinde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunduğunun tespit edildiği, bunun üzerine ihale komisyonunca, ihaleye katılan şirket (…) ve bu şirket adına (yasaklı olduğu halde) teklifi imzalayan şirket müdürü davacı hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesi ve aynı maddenin (a) bendi hükmü uyarınca, anılan Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı 4. Kısmı kapsamında işlem tesis edilmesine karar verildiği, buna göre ilgililer hakında işlem tesis edilmesi amacıyla Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi kapsamında, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden, davacının ortağı olduğu şahıs ve sermaye şirketi ortaklıkları hakkında bilgi istenildiği, alınan bilgiler doğrultusunda, yasaklı olduğu halde ihaleye katılan davacının, …Süt Analitik Cih. Kim. Med. Gıda Tarım Oto San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, bu şirketin %50’sinden fazlasına sahip ortağı ……’nin ve davacının %50’den fazla hisseye sahip olduğu tüzel kişi …Laboratuvar Cihazları ve Ekipmanları San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve bunun üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta; MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 19/10/2017 tarih ve …ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi XRF Analiz Cihazı" ihalesinde, …Laboratuvar Cihazları ve Ekipmanları Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ve % 50'den fazla hissedarı …'in (davacının) "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu kararın 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, bilahare Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine …Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Oto San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin katıldığı, şirket adına teklif mektubunu davacının imzaladığı, teklif mektubunun davacı tarafından şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğu, idare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, şirketin teklif mektubunu imzalayan davacının 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığının tespit edildiği, bunun üzerine de dava konusu ihaleden yasaklama kararının tesis edildiği anlaşılmıştır.
Anılan karar üzerine davacı tarafından;
1) İhaleye giren …Şirketi hakkında herhangi bir yasaklama kararının bulunmamasına rağmen, kendisinin yasaklı olması nedeniyle, hakkında tekrar yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği, hakkında daha önce verilen yasaklama işleminin iptali istemiyle …İdare Mahkemesi’nin E:…sayılı dosyasında açılan davanın sonucunun beklenmesinin gerektiği, ayrıca, ihaleye katılan şirketin ortağı olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinde yer alan “Dolaylı Katılım”ın gerçekleşebilmesi için şirket yetkilisinin aynı zamanda şirkette çoğunluk hissesine de sahip olmasının gerektiği, ancak kendisinin yalnızca şirketin maaşlı çalışan bir personeli olduğu, herhangi bir menfaatinin de bulunmadığı,
2) 4734 sayılı Kanun'un 40 ve 42. maddelerinde yasaklılık teyidinin kimler hakkında ve ne şekilde uygulanacağının düzenlendiği, ancak davalı idarece sorgulamanın, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3 ve 30.5.2. maddesinin 2 nolu alt bendine göre yapıldığı, söz konusu Tebliğ maddelerinin Kanuna aykırı olduğu,
3) İhalede teklif veren ilk üç firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, zira, birim fiyat teklif cetvelinde bulunan yazı ile rakam uyuşmazlığında yazı ile yazılan rakamın kabul edilerek teklifin geçerli sayılmasının gerektiği, ilk üç firmanın teklifinin geçerli sayılması halinde kendilerine ilişkin yasaklılık teyidinin yapılmayacağı, ayrıca ilk üç firmanın ve devamında şirketin ihale dışı bırakılması nedeniyle, ihalede en avantajlı ikinci teklifin bulunmadığı ve ihalenin iptalinin gerektiği, dolayısıyla kendisine uygulanacak yaptırımın da konusuz kalacağı,
4) Dava konusu yasaklama kararı ve dayanağı düzenlemeler nedeniyle hakkında uygulanan yaptırımların maddi ve manevi zarara yol açtığı ve söz konusu zararların tazmininin gerektiği, iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.
Dava konusu işlemin 1. iddia yönünden incelenmesi: 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 7. fıkrası hükmü uyarınca, davalı kurumun, kanunun uygulanmasına yönelik olarak düzenleyici işlemler tesis etme yetkisinin bulunduğu, öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, ihalelerde yasak olan fiil ve davranışların sayıldığı, Kanun’un 58. maddesinde ise, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, fiil ve davranışların özelliğine göre, 1 yıldan az olmamak üzere, 2 yıla kadar.........kanun kapsamı dışında olan kurum ve kuruluşlar ile istisna edilenler de dahil, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihaleye katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılanların ise, ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin belirtildiği, ayrıca, Türk Ticaret Kanununda şirket işlerini yürütmek ve şirketi temsilen imza yetkisini kullanmak üzere, ayrıca yönetim kurulu üyesi veya şirket müdürü atanabileceğinin de kurala bağlandığı, ihaleye şirket adına teklif sunan yönetim kurulu üyesi veya şirket müdürü hakkında yasaklama kararı verilmiş olmasının yalnızca bu kişi bakımından değil, temsil ettiği şirket bakımından da müeyyideler barındıracağı, nitekim, yasaklama kararının, yasaklanan kişiler üzerinde ekonomik etki doğuran tedbir niteliğinde olduğu hususları dikkate alındığında; ihalelere katılmaktan yasaklı olan bir kişinin, vekil (temsilci) sıfatıyla bir başka kişi adına vekaleten ihaleye katılması halinin 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin ihlali sayılacağı ve vekil (temsilci) hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı uygulanabileceği, nitekim, vekilin (temsilcinin) temsil ettiği kişi adına hareket etmesi sebebiyle temsile yetkili bulunduğu kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı temsilci ile ihaleye dolaylı katılım sağladığı ve temsil edilen kişinin de 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, doğrudan veya dolaylı olarak yahut alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiç bir şekilde ihalelere katılamayacaktır. Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir müdür aracılığı ile dolaylı olarak ihaleye teklif veren şirketler hakkında da, Kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunduklarından, 4734 sayılı Kanunun 58. maddesinde yer alan müeyyideler uygulanacaktır.
Bu durumda, …isimli şirket adına, teklif mektubunu şirket müdürü sıfatıyla imzalayan davacının, uyuşmazlık konusu ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu sabit olduğundan ve ilgili mevzuat hükümlerine göre, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar doğrudan veya dolaylı olarak yahut alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiç bir şekilde ihalelere katılamayacağından, ihale tarihi itibari ile yasaklı bulunan şirket müdürü sıfatıyla ihaleye katılım sağlayarak, dolaylı katılım yasağına aykırı hareket eden davacı hakkında, ihalelere katılmaktan 2 yıl yasaklama işlemi tesis edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan davacı hakkında daha önce verilen, ihalelere katılmaktan 1 yıl yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; düşüncenin verildiği tarih itibariyle, Danıştay 13. Daire’sinin E:2021/149 sayılı dosyasında, yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verildiği ve karara yapılan itirazın da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun YD İt. No 2021/459 sayılı kararı ile reddedildiği tespit edilmiştir.
2. iddia yönünden inceleme; Yukarıda açıklandığı üzere, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3 ve 30.5.2 maddesinin II nolu alt bendinde yer alan düzenlemelerde, hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamakta olup, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinde yer alan; “...Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilmemesi nedeniyle, bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” düzenlemesi uyarınca, ihaleye katılamayacak olanların tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilmesi gerektiğinden, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasının ya da ihalenin iptal edilmiş olmasının, davacı hakkında sorgulama yapılmak suretiyle yaptırım uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır.
3. iddia yönünden inceleme; 4734 sayılı Yasanın 30. maddesinin ikinci fıkrasında; "Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. ..." kuralına; 36. maddesinin ikinci fıkrasında; "İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır." hükmüne; 37. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. ..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 52. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde de, "teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması" teklif mektubunun taşıması gerekli şartlar arasında sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; teklif mektuplarında, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılmasının gerekli olduğu ve bu hususun teklif mektubunun taşıması gereken şartlardan birisi olduğu, bu doğrultuda, teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmamasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olduğu, taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesinin söz konusu olmayacağı, teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı sonucuna varılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; ……Hayvan San. ve Tic. Ltd. Şti.- …Hayvan San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunda rakam ve yazı ile ifade edilen tutarların birbirinden farklı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, anılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışında bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından, davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, ihalelerde, idarelerin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki, ihalede geçerli teklif olarak tek isteklinin kaldığı, yani ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmesi olanağının bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacının ihalede en avantajlı ikinci teklifin bulunmaması nedeniyle ihalenin iptalinin gerektiğine yönelik iddiası da yerinde bulunmamıştır.
4. iddia yönünden inceleme;
Davacının maddi tazminat isteminin incelenmesi;
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
Buna göre, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada somut bir zararın bulunması ve bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle, zararla idari faaliyet arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir.
Davacı, hukuka aykırı olduğunu öne sürdüğü ihale komisyonu kararı nedeniyle, müdürü olduğu şirketin 1. 600.000,00 TL bedelli teminat mektubunun irat kaydedildiğini ve temsilcisi olduğu şirkete karşı maddi ve manevi olarak zor durumda kaldığını, ayrıca Tarım ve Orman Bakanlığının 01.02.2019 tarih ve 30673 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararı ile 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi nedeniyle bu yasaklılık süresi içinde ihalelere katılamamaktan dolayı maddi zarara uğradığını öne sürmekte ise de, geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmaması ve ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi nedeniyle davacının uğradığı maddi zarara ilişkin somut hiçbir verinin sunulamaması karşısında, maddi tazminat isteminin kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Manevi tazminat istemine gelince;
Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi ve idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi sonucunda ağır bir bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması veya şeref ve haysiyetinin rencide edilmiş olması gerekmktedir.
Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, olayda, manevi tazminat ödenmesini gerektirir koşulların oluştuğundan söz edilemeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü'nce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesinde …Laboratuar Cihazları ve Ekipmanları Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile % 50'den fazla hissedarı davacının "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Akabinde Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine …şirketi katılmış, şirket adına teklif mektubunu davacı imzalamıştır. Teklif mektubunun davacı tarafından şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğu görülmüştür.
İdare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, ……şirketinin teklif mektubunu imzalayan kişinin 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiş, bunun neticesinde anılan şirketin ve davacının dava konusu 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararla 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından, yasaklama kararı, bu karara dayanak olduğu belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c nolu bentlerinin iptali ile hukuka aykırı olduğu belirtilen işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kural altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanunun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
İptali Talep Edilen Düzenlemeler:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3. maddesinde, “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”;
"Teyit işlemleri" başlıklı “30.5.1. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.";
30.5.2. maddesinde "4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42'nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11'inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanun'un 17'nci maddesinin atıfta bulunduğu 58'inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanun'un 42'nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanun'un 59'uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.
1. Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi ve 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c no.lu bentlerinin incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir.
"Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir.
Aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında olduğu, Kurum'un bu yetkilerini, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler gibi düzenleyici işlemler tesis ederek kullanabileceği ve bunların Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı anlaşılmaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemeler, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olup, ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet etmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu maddeleriyle özetle, ihaleye iştirak eden bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkilileri, vekil veya temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, bunların başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceği düzenlenmiştir.
Söz konusu Tebliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun düzenlemeleri incelendiğinde, anılan Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Tebliğ'in dava konusu maddeleriyle 4734 sayılı Kanun'da yer alan kuralların uygulanmasına yönelik açıklama getirildiği, anılan maddelerin yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran bir düzenleme içermediği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.
2. Davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararın ve tazminat isteminin incelenmesi:
4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihalede birim fiyat teklif mektubunu imzalayan …hakkında devam eden bir yasaklılık hâli mevcut olup, ihale mevzuatı uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların vekil ve temsilci olarak da hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları açıktır.
Bir şirketin, yasaklı bir gerçek kişi tarafından birim fiyat teklif mektubu imzalanmak suretiyle ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından ve bu şekilde ihaleye katılan kişi hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğinden, …'in yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığı ve Bentley Merkim şirketi adına teklif mektubunu imzaladığıda sabit olduğundan, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının kamu ihalelerinden 2 yıl süreyle yasaklanmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin de reddi gerekmektedir.
Öte yandan, davacı tarafından MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ihale nedeniyle …'in yasaklanmasına dair 17/11/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, bu işleme karşı açılan dava Dairemizin 14/12/2021 tarih ve E:2021/149, K:2021/4512 sayılı kararıyla reddediğinden anılan iddiaya itibar edilmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, dava açılırken fazla yatırılan …-TL nispi karar harcının davacıya iadesine,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere ayrı ayrı verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.